Эко-маркетинг или обман? Всё о юридической ответственности за гринвошинг

«Эко», «био», «100% органический». Сегодня «зеленые» маркировки встречаются все чаще, в том числе среди брендов одежды. Однако некоторые бренды тратят больше ресурсов на продвижение «зеленого» имиджа, чем на реальные экологические инициативы. Такая маркетинговая практика называется гринвошинг (от англ. greenwashing, «зеленый» + «отмывание»).

22 октября 2024 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) представила рекомендации, направленные на борьбу с гринвошингом1, а в прошлом году в России был создан Совет по профилактике гринвошинга, опубликовавший чек-лист для проверки экологических заявлений.

Данная проблема как никогда актуальна сейчас. Потребители всё чаще ориентируются на экологичность продукции: по итогам первых пяти месяцев 2024 года интерес покупателей к экологически чистым товарам вырос на 87% по сравнению с аналогичным периодом прошлого года2.Гринвошинг же, напротив, мешает развитию настоящих практик устойчивого развития и подрывает доверие к экологическим инициативам.

В данной статье пробуем разобраться, кто из брендов уже обвинялся в гринвошинге и какие меры ответственности за такие недобросовестные маркетинговые практики предусматривает закон.

Что такое гринвошинг?

Гринвошинг (от англ. greenwashing,«зеленый» + «отмывание») – форма экологического маркетинга, когда компания делает ложные или вводящие в заблуждение заявления о своей экологической ответственности, чтобы создать у потребителей впечатление, что их продукция илидеятельность более экологически «чистая», чем есть на самом деле. Иными словами, когда неэкологичное выдается за экологичное.

Это своего рода маркетинговая стратегия, при которой фирма тратит ресурсы на продвижение «зеленого» имиджа, а не на реальные экологические инициативы. Термин был придуман в 1986 году эко-активистом Джеем Вестервельдом.

Примеры гринвошинга могут включать:

1. Малозначимые изменения: компания может заявить об экологичности продукта на основе не значительных или несущественных характеристик, например, использование переработанной бумаги для упаковки, при этом сам продукт остается вредным для окружающей среды.

2. Завуалированные заявления: использование таких терминов, как "экологически чистый", "натуральный" или "биоразлагаемый", без предоставления доказательств или сертификаций.

3. Ложные утверждения: компания может заявлять о том, что ее продукция соответствует экологическим стандартам, которых на самом деле не придерживается.

Гринвошинг вводит в заблуждение потребителей, которые стремятся сделать выбор в пользу более экологичных товаров. И отвлекает внимание от реальных проблем, связанных с устойчивостью и защитой окружающей среды.

‍

Кто уже попался на гринвошинге?

Самый громкий в России скандал на тему гринвошинга разразился в 2020 году вокруг бренда H&M. Благодаря расследованию эко-журналистки выяснилось, что вещи, которые ритейлер собрал у покупателей для переработки, на самом деле не перерабатывались, а отправлялись на перепродажу в Подмосковье3. Дело до суда тогда так и не дошло (возможно, потому что не было заинтересованных лиц), но эта история крайне негативно отразилась на репутации бренда.

Американскому подразделению H&M повезло меньше. В 2022 году потребителями против бренда был подан коллективный иск в федеральный суд Нью-Йорка. H&M обвиняли в реализации широкой маркетинговой кампании для «озеленения» своей продукции, то есть ее позиционирования как экологически чистой4. Компания активно использовала эко-бирки, вводящие потребителей в заблуждение. В частности, согласно информации на некоторых товарах, при их производстве использовалась в среднем на 20% меньше воды. Кроме того, в рекламе коллекции Conscious ритейлер утверждал, что вещи состоят «не менее, чем на 50%, из устойчивых материалов, таких как органический хлопок и переработанный полиэстер». Независимое исследование не подтвердило эту информацию. В декабре 2023 года стороны договорились и истцы отказались от иска.

В гринвошинге обвинялась и торговая сеть спортивных товаров Decathlon. В 2022 году Управление по делам потребителей и рынков Нидерландов провело расследование, в ходе которого обнаружило факт необоснованного заявления ритейлером об изготовлении продукции исключительно из экологически чистых материалов. В ходе рассмотрения дела было установлено, что сеть использует этикетку устойчивого развития «Экодизайн» без указания преимуществ, стоящих за этим заявлением. И не предоставляет достаточную информацию о своей «системе экологической маркировки». Впоследствии Decathlon обязались удалить все необоснованные заявления об экологической ответственности со своих веб-сайтов5.

В июле 2024 года иск о «глобальном гринвошинге» от потребителей-экоактивистов получил американско-канадский бренд спортивной одежды Lululemon6. Компанию обвиняют в том, что она обманывает потребителей, позиционирует себя как «устойчивую», необоснованно утверждая о своей приверженности заботе об окружающей среде в своей промокампании «Будь планетой».



Какие нормы могут применяться в делах, связанных с гринвошингом?

В США, где споров о гринвошинге с каждым месяцем становиться все больше, чаще всего ссылаются на руководящие принципы и законы Федеральной торговой комиссии (ФТС), согласно которым следует избегать широких экологических заявлений или четко указывать их для предотвращения обмана в отношении конкретного характера экологической выгоды (16 C.F.R. § 260.7). Кроме того, ФТС требует, чтобы требования экологического маркетинга подтверждались компетентными и надежными научными доказательствами (16 C.F.R. § 260.5).

Федеральная торговая комиссия (FTC) разработала и руководство по экологическому маркетингу (Green Guides7), которое помогает компаниям избежать обмана потребителей.

Кроме того, Закон Лэнхама (раздел 43) – основной федеральный закон США о товарных знаках и недобросовестной конкуренции – возлагает гражданскую ответственность за рекламу, которая «искажает характер, характеристики, качества или географическое происхождение товаров, услуг или коммерческой деятельности».

И хотя данный закон не относится напрямую к «экологическому маркетингу», в некоторых случаях ссылки на этот закон могут быть эффективным инструментом для компаний в пресечении недобросовестной деятельности конкурентов в этой сфере. Компания может подать в суд на конкурента, если тот распространяет ложные сведения о своем товаре или услуге, которые наносят коммерческий ущерб. Например, если одна фирма утверждает, что ее продукт экологически чистый, но не предоставляет доказательств этого, другая фирма может подать иск на основании Закона Лэнхама.

Что ждет компанию, которая прибегает к гринвошингу? В США суд может обязать нарушителей выплатить компенсацию, возместить ущерб, прекратить гринвошинг.

В странах ЕС компании могут быть привлечены к ответственности за гринвошинг в соответствии с Директивой о недобросовестной коммерческой практике (Unfair Commercial Practices Directive). Нарушения могут включать штрафы и другие санкции, если реклама вводит в заблуждение потребителей относительно экологических характеристик продуктов.



Как борются с гринвошингом в России?

22 октября 2024 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) опубликовала «Рекомендации по недопущению гринвошинга в маркетинговой коммуникации» с целью пресечения действий по распространению недостоверных (неполных, неточных или искаженных) или некорректных экологических заявлений, вводящих потребителя в заблуждение относительно экологических характеристик товаров.

В Рекомендациях ФАС впервые дает определение понятию «экологическое заявление». Так, под ним понимается текстовая информация и/или специальные знаки (экомаркировка), относящиеся к товару или услуге, которые указывают на соответствие экологическим стандартам либо наличие определенных характеристик продукта, связанных с воздействием на окружающую среду. При этом экологические заявления могут быть размещены на упаковке продукции, в документации на продукцию, технической информации, рекламе, а также в цифровых или электронных средствах массовой информации и сети Интернет.

Кроме того, согласно Рекомендациям:

· экологические заявления в описаниях товаров должны соответствовать принципам достоверности и ясности. Утверждения должны быть аргументированы, понятны потребителю без специальных знаний, а также указывать на конкретное свойство товара, а не ограничиваться формулировками «био», «натуральный» и т.п.;

· нельзя умалчивать о мешающих реализации преимущества условиях и создавать впечатление, что продукция «одобрена какой-либо организацией или соответствует утвержденным стандартам», если это не соответствует действительности;

· нельзя сравнивать продукты без предоставления оснований для такой оценки;

· запрещается необоснованно наносить на упаковки знаки, схожие с маркировкой «organic» или «био», не допускается использование терминов, аналогичных официальным понятиям из нормативов, например, «зеленые стандарты» или «зеленое строительство».

Кроме того, в России ответственность за гринвошинг регулируется законамио рекламе и защите прав потребителей. Так, например:

Закон "О рекламе" (статья 5) запрещает недобросовестную и заведомо ложную рекламу, что включает ложные или необоснованные заявления об экологичности продукции.

Закон "О защите прав потребителей" (статья 14) также защищает потребителей от введения в заблуждение.

Статьи 14.33 и 14.7 КоАП РФ устанавливают ответственность за недобросовестную конкуренцию и введение потребителя в заблуждение. Они могут быть применимы и к «зеленой» рекламе – в том случае, если она вводит потребителя в заблуждение. Так, за распространение недостоверной информации относительно экологичных качеств и свойств товаров либо способов их производства может грозить штраф до пятисот тысяч рублей.

Кроме того, в 2018 году был принят закон «Об органической продукции», устанавливающий требования к производству и маркировке такой продукции. В частности, производство органических товаров должно быть обособлено, в нем не должны применяться агрохимикаты, пестициды, антибиотики, запрещается использование упаковки, потребительской и транспортной тары, приводящих к загрязнению органической продукции.

С 1 сентября 2025 года в закон «Об органической продукции», вступают поправки, и теперь без сертификата соответствия требованиям производства продукцию будет запрещено маркировать обозначениями «органический», «зеленый», «экологический», «биологический» и их производными. Исключения составляют случаи, когда «зеленый» используется для обозначения цвета или степени созревания (например, бананы зеленые или чай зеленый), а также если обозначение «биологический» предусмотрено техническими регламентами.



Как не допустить необоснованные экологические заявления?

В каждой стране существуют свои стандарты. При этом, чтобы митигировать риски привлечения к ответственности за гринвошинг, важно помнить, что экологическое заявление изготовителя, импортера, дистрибьютера, розничного продавца должно быть четким, ясным и, главное, проверяемым.

Нельзя использовать неконкретные и широкие формулировки, в том числе фразы вроде «экологически безопасный», «экологически чистый», «экологически благоприятный», «благоприятный для почвы», «не загрязняющий», «зеленый», «благоприятный для природы», «благоприятный для озонового слоя» без дополнительных пояснений.

‍

Кроме того, не допускается делать «экологические» заявления, если проверить их можно только с использованием конфиденциальной информации.

Экологические заявления делаются в виде само декларации или с подтверждением соответствующим сертификатом. Второй способ безопаснее и влечет меньше рисков. Среди наиболее популярных и признанных мировым сообществом систем сертификации, например, Ecolabel, VeganSociety. В России подобной маркировкой (пока единственной) является – «Листок жизни»8.

Как мы видим, Федеральная антимонопольная служба признает существование проблемы гринвошинга. А опубликование Рекомендаций ФАС, специально посвященных этой теме, означает, что ФАС собирается за этим пристально следить и с этим бороться. Поэтому в ближайшей перспективе следует ожидать первые проверки по факту ложных «зелёных» заявлений брендов в России и последующее более пристальное внимание к экологическим заявлениям со стороны госорганов и судов.

‍

‍

‍

‍

1 Рекомендации по недопущению гринвошинга в маркетинговой коммуникации // URL: https://fas.gov.ru/documents/689713

2 В России вырос спрос на экологически чистые товары // URL:https://ruinformer.com/page/v-rossii-vyros-spros-nanbspekologicheski-chistye-tovary

3 Где я нашла вещи, которые люди сдавали в hm// URL:https://dzen.ru/video/watch/619b43dc8cc64916d3af0568?share_to=link

4 H&M IS BEING SUED FOR "MISLEADING" SUSTAINABILITYMARKETING // URL: https://hypebae.com/2022/7/h-m-green-washing-lawsuit-sustainability-misleading-marketing-fast-fashion

5H&M to Remove Sustainability Labels from Products Following Investigationby Regulator // URL: https://www.esgtoday.com/hm-to-remove-sustainability-labels-from-products-following-investigation-by-regulator/

6// URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2024-07-12/lululemon-accused-of-greenwashing-environmental-goals-impact

7Environmentally Friendly Products: FTC’s Green Guides // URL: https://www.ftc.gov/news-events/topics/truth-advertising/green-guides

8 Петрова У. Правовые критерии относимости брендов к экологичным // Правовая защита интеллектуальной собственности: проблемы теории и практики: сборник материалов IX Международного юридического форума (IP Форума). М.: Издательский центр Университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА), 2021. 379 с.

В декабре 2023 года Апелляционный суд Второго округа США рассмотрел апелляционную жалобу по делу Vans, Inc. v. MSCHF Product Studio1. И вынес решение в пользу Vans (как и суд первой инстанции2) – признал неубедительными доводы ответчика о возможности свободного использования чужих товарных знаков для творческого самовыражения. Это дело является отличной иллюстрацией частого столкновения интересов бренда – правообладателя товарного знака и интересов творческих коллективов и художников.

О чем спорили производитель кед Vans, Inc. И творческий коллектив MSCHF Product Studio?

Vans обвинил творческий коллектив из Бруклина3 – позиционирующий себя в роли «неустанного порицателя современной потребительской культуры, заключающейся в бесконечной погоне за быстрой модой»4 – в нарушении исключительных прав на товарный знак. MSCHF выпустили в свет лимитированную коллекцию кед – в коллаборации с популярным среди молодежи хип-хоп артистом Tyga – под названием “Wavy Baby”. Дизайн кед представлял собой явную отсылку к культовой модели Vans из линейки “Old SkoolShoe” (см. Рис.1). Это и стало причиной недовольства со стороны Vans.

Источник:Vans, Inc. v. MSCHF Product Studio, Inc., No.22-1006 (2d Cir. 2023)

MSCHF полагали, что они права на товарный знак не нарушают, а их действия отвечают всем требованиям «добросовестного использования». Настаивали, что “Wavy Baby” – это своеобразная «пощечина общественному вкусу». Кеды Vans Old Skool являются «идеальным воплощением дихотомии элитарного и массового продукта», поэтому они и были выбраны в качестве объекта пародии. По мнению ответчика, общественные потребности в свободном выражении идей и мыслей, которые в США гарантирует Первая поправка к Конституции, должны превалировать над правом интеллектуальной собственности.

Суд остался непоколебим. И решил, что MSCHF обязаны прекратить неправомерное использование товарных знаков Vans.

В итоге, как стало известно позднее, стороны решили уладить разногласия посредством заключения мирового соглашения, согласно которому, MSCHFпризнают неправомерное использование товарного знака, принадлежащего Vans, и обязуются прекратить продажу в любой форме своих товаров “WavyBaby”и отозвать спорную продукцию из всех магазинов5.

Данное дело примечательно прежде всего тем, что является первым после знаменитого дела JackDaniel's™ Properties, Inc. v. VIP Products LLC6,в котором Верховный Суд США подчеркнул, что «использование ответчиком, пусть даже в пародийном или критическом ключе, как предусмотрено законодательством о добросовестном использовании (fairuse)7, чужого товарного знака в качестве обозначения для собственных товаров –является нарушением исключительного права на товарный знак».

Следовательно, судебная практика по разрешению дел о так называемом «творческом использовании» товарных знаков без согласия правообладателя, которая еще только формируется, пока формируется не в пользу ответчиков.

При этом, со ссылкой на доктрину fair use все же можно попытаться возразить суду и даже привести в пример пару известных кейсов, вродеNew Kidson theBlock v. News America Pub., Inc.8или Mattel Inc. v. Walking Mountain Productions9. Однако суду теперь надлежит тщательнее анализировать «репутацию» (goodwill)бренда и то каким именно образом и в каких целях эта репутация используется.

Если у потребителей возникает ассоциативная связь между спорными товарами ответчика и товарами правообладателя, то такое использование почти не имеет шансов быть признанным творческой интерпретацией, критическим осмыслением или пародией. Всё потому, что в таком случае под ударом оказывается также и репутация (goodwill) правообладателя, в приобретение которой он инвестировал значительные финансовые и иные ресурсы. Иначе говоря, паразитировать на чужой репутации со ссылками на fair use не получится.

Таким образом, правообладатель товарного знака всё ещё обладает широкой монополией и может пресекать практически любое использование своего товарного знака. Однако тот факт, что в судах стало появляться больше подобных споров, может быть сигналом к тому, что ситуация скоро изменится.

Известно, что товарные знаки, впрочем, как и иные объекты интеллектуальной собственности, имеют определенные, пусть и не всегда очевидные, содержательные границы – то есть ограничительные барьеры, за пределами которых исключительное господство правообладателя прекращается. Существование, например, института «свободного использования» результатов интеллектуальной деятельности в России (для авторских и патентных прав) и доктрины «fair use» в США оправдывается потребностью общества в культурном обогащении и элементарном просвещении.

Однако, средства индивидуализации, в частности, товарные знаки10 служат, в первую очередь, для нужд коммерции. И случаи их свободного использования поставлены в зависимость от утилитарной функции товарного знака – служить идентификатором источника происхождения товара, с которым потенциальные потребители связывают определенные ожидания и представления о качестве и иных характеристиках товара. И закономерно, что случаев свободного использования – если сравнивать с объектами авторских и патентных прав – значительно меньше.

В России нарушением прав на товарный знак не считается его использование в описательных, информационных и иных целях, несвязанных с индивидуализацией товаров, работ или услуг. Подобной позиции придерживаются и законодатель11, и суды12.

Пародийное использование чужого товарного знака, однако, очень маловероятно будет воспринято российским судом как подпадающее под вышеуказанное исключение и не влекущее нарушение прав правообладателя.

Хотя, на наш взгляд, такой подход не в полной мере отражает многогранную природу товарных знаков. Товарные знаки – непросто утилитарный инструмент для маркировки продукции. Часто они могут влиять на общественное настроение, становиться символами эпохи или каких-то явлений, служить средством выражения определенных позиций, мыслей и взглядов13. И в таком случае запретна использование чужих товарных знаков в пародийном ключе ограничивает свободу слова и самовыражения.

В российских судах споры об использовании чужих товарных знаков в произведениях искусства без согласия правообладателя в настоящее время крайне редки, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии соответствующей «почвы» под ногами правоприменителей. Крайне противоречивыми представляются выводы судей в решении по делу «LOUIS VUITTON MALLETIER» против производителя соков ОАО «Нидан Соки»14.В рекламе девушка, которая пьёт рекламируемый сок и никуда не спешит противопоставляется комичной нервной пассажирке с огромными чемоданами Louis Vuitton,судорожно заталкивающей их в машину. Суд установил, что изображение в виде стилизованных цветков, которым маркированы чемоданы и женская сумка, продемонстрированные в рекламе продукции соков, сходно до степени смешения с изобразительным товарным знаком в виде стилизованных цветков, принадлежащем компании«LOUIS VUITTON MALLETIER».

‍

Удивительно, однако, что судом в данном деле вовсе не рассматривался вопрос о характере использования товарного знака, принадлежащего модному дому. Рассчитывал ли производитель соков привлечь внимание к своей продукции, паразитируя на репутации всемирно известного модного бренда? Либо он преследовал преимущественно пародийные цели? К сожалению, этим факторам судьи не придали должного внимания, а ограничились более формальным подходом к применению нормы и обязали ОАО «Нидан Соки» прекратить неправомерное использование обозначений, принадлежащих «LOUISVUITTON MALLETIER».

На сегодняшний день использовать чужие товарные знаки и сходные с ними до степени смешения обозначения и надеяться на защиту со ссылкой на пародийный характер использования – как в России, так и в США – достаточно рисковая стратегия.

Дело Vans, Inc. v. MSCHF Product Studio стало, своего рода, поворотным моментом в давно продолжающихся поисках – как теоретиков, так и практиков – о правомерности использования товарных знаков в пародийных и критических целях без согласия правообладателя. Несмотря на то, что границы «свободы самовыражения» все еще остаются размытыми, наличие зарождающейся практики по данному вопросу свидетельствует об актуальности проблемы. И о том, что суды пытаются нащупать эту границу монополии правообладателя товарного знака – особенно для неоднозначных случаев, когда сложно определить – это творческое самовыражение или все-таки нарушение исключительных прав?

1.Алексейчук, А. Свободное использование товарного знака / А. Алексейчук // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. – 2020. – № 12. – С. 53-59. – EDN SUJGXI.

2. Ворожевич, А. С.Недобросовестная конкуренция или злоупотребление правом при регистрации товарного знака: проблемы квалификации и способы защиты / А. С. Ворожевич, Н.В. Козлова // Lex Russica (Русский закон). – 2017. – № 5(126). – С. 70-82. –DOI 10.17803/1729-5920.2017.126.5.070-082. – EDN YSQRHR.

3. Бахтиозина, А. Т. Свобода творчества против брендов класса люкс // FashionLawRussia / [Электронный ресурс] URL: https://fashion-law.ru/post/freedom-of-speech-and-fashion (дата обращения: 10.06.2024).

4. Зуйков, С. А. "Свободное использование" товарных знаков / С. А. Зуйков // Копирайт. Вестник Российской академии интеллектуальной собственности и Российского авторского общества. – 2022. – № 2. – С. 52-61. – EDN XPWSLK.

5.Право интеллектуальной собственности. Средства индивидуализации: Учебник: в 3 т. Т. 3/ под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут,2018. 266 с.

1 Vans,Inc. v. MSCHF Product Studio, Inc., No. 22-1006 (2d Cir. 2023).

2 Vans, Inc. v. MSCHF ProductStudio, Inc., 602 F. Supp. 3d 358, 368, 371–73 (E.D.N.Y. 2022).

3Российскому потребителю данная компания знакома по «Гигантским Красным Ботинкам» (“Big Red Boot”), которые успели стать настоящим Интернет-трендом.

4Стоит отметить, что работы или – как указано в судебном акте – «манифесты» коллектива демонстрируются на крупнейших площадках Art Basel,Perrotin gallery и Лондонского Музея Дизайна. В связи с этим, вывод об узнаваемости бренда и его специфической политике среди потребителей напрашивается сам собой.

5 Vans and MSCHF Settle LawsuitOver Infringing Wavy Baby Sneakers. TheFashionLaw/ [Электронный ресурс] URL:https://www.thefashionlaw.com/vans-mschf-settle-lawsuit-over-infringing-wavy-baby-sneakers/ (дата обращения: 31.08.2024).

6 JackDaniel's™ Properties, Inc. v. VIP Products LLC, 599 U.S. ___ (2023).

7Имеется в виду, ст. 1125(с)(3)(А)(ii)Закона Лэнхема (LanhamAct), которая и закрепляет правомерное заимствование товарных знаков в установленных случаях.

8 New Kids on the Block v. NewsAmerica Pub., Inc. 971 F.2d 302 (9th Cir. 1992).

9 Mattel Inc. v. WalkingMountain Productions 353 F.3d 792 (9th Cir. 2003).

10Помимо товарных знаков, служащих для обозначения товаров определенного лица, к средствам индивидуализации относятся также знаки обслуживания, идентифицирующие работы либо услуги. В нашем исследовании мы остановились подробнее именно на первой категории.

11Достаточно обратить внимание на п. 3 ст. 1484 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 30.01.2024).

12Например, п. 157Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019года №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2019 г. № С01-852/2019по делу № А40-266746/2018; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.04.2024 г. NС01-443/2024 по делу N А65-700/2023.

13Подробнее о том, когда товарные знаки известных брендов, в том числе в индустрии моды, становились объектами едкой сатиры см. у А.Т. Бахтиозиной в материале «Свобода творчества против брендов класса люкс». Бахтиозина А.Т. Свобода творчества против брендов класса люкс / [Электронный ресурс] URL: https://fashion-law.ru/post/freedom-of-speech-and-fashion (дата обращения: 10.06.2024).

14 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 г. по делу № А41-5137/08.

Интервью Александры Бахтиозиной с владелицей и идейным вдохновителем компании Sun Stone Кариной Богдан об особенностях ювелирной индустрии, попытках защитить свой дизайн от копирования и имитации, а также о проигранном споре в суде.

Расскажите, с чего все начиналось и почему именно украшения. И почему именно янтарь!

Я родилась и выросла в Калининграде. С самого детства меня восхищала красота янтаря как камня, но отталкивал конечный продукт, который предлагался на ювелирном рынке: все эти обсыпные ежики, бусы.

В то время в Калининграде в каждой семье был кто-то, кто работает с янтарем. Моя семья не исключение. Благодаря моему отцу, я с детства ездила на международные ювелирные выставки в Америку, Гонконг, Японию, Германию и Италию. Тогда я и начала коллекционировать украшения. У кого-то отдельный гардероб для вещей, а у меня – для украшений.

К 23 годам я получила высшее образование и какое-то время успешно работала юристом по специальности ''экономические преступления''. Но творчество и любовь к украшениям никуда не исчезли. Я переехала в Санкт-Петербург и все чаще стала засматриваться на изделия с янтарем, но все еще не находила ничего стильного и красивого.

Тогда мне пришла идея заказать изделие по собственному эскизу. Я осталась не очень довольна исполнением. Но когда я надевала свое украшение, то получала кучу комплиментов. Так появилась идея сделать небольшую коллекцию, вдохновленную моими воспоминаниями из детства. Больше, чем полгода я искала компанию-производителя. Янтарь – очень специфический камень, при работе с ним нужно учитывать его хрупкость и большое количество нюансов закрепки.

В итоге в голову пришла еще более сумасшедшая идея – не только выпустить коллекцию и открыть свой магазин, но и организовать свое производство. Меня поддержал в этом мой муж. Он очень верит в меня и не спорит с моими сумасшедшими идеями. Даже когда я пытаюсь усложнить нам жизнь, придумывая новое и новое, так не успев заработать на старом. ‍

Первая и главная наша боль – это копирование и имитация дизайна. Когда конкуренты «вдохновляются» нашими коллекциями – это одно дело. Совсем другое дело, когда делается абсолютная копия, с теми же пропорциями, один в один.

Важно понимать, что у добросовестного производителя уходят месяцы, а порой и годы на создание новой коллекции, в которой часть души, история, эмоции. А кто-то просто берет и копирует. И даже пытается продавать в тех же магазинах, в которые мы отправляли каталоги с нашей новой коллекцией.

На самом деле, в свое время мы практически перевернули рынок, появившись с нашими украшениями. Мы видели все по-другому, старались сделать свежо и современно. С огромной любовью создавали новые коллекции, а в итоге через месяц все прилавки магазинов были заполонены жуткими изделиями плохого качества, которые очень похожи на наши.

У многих компаний в ювелирной сфере такая бизнес-модель: копировать оригинальные дизайны нишевых брендов, и надеяться, что либо не поймают, либо присудят небольшую компенсацию, которую выручка от продажи с лихвой компенсирует. Некоторые розничные ювелирные сети сами и просят произвести подделки.

Разработать дизайн и запустить его в производство – это большой труд и огромные затраты. Мы предоставляем и сервисное обслуживание, делаем свои съемки, рекламу, вкладываем в это значительные ресурсы. Поэтому очень неприятно понимать, что есть риск того, что на твоей работе потом наживаются другие, а особенно если им удается избежать ответственности за это. Каждый такой случай для меня – это удар. Вот как будто часть души украли и растоптали. А еще ведь и столько клиентов страдает, приобретая некачественный товар.

Как Вы узнаете, что на рынке продаются похожие изделия?

По-разному. Один раз узнали совершенно случайно, к нам начали резко приходить заявки с рекламациями. За неделю было 4 обращения, а обычно такого у нас не бывает.

Как только я их увидела, даже позвонила начальнику нашего производства и отчитала их, подозревая, что они в ночную смену делают третий сорт и продают их. Вот настолько изделия на фото были похожи на наши изделия. Но потом нам сказали, где их приобрели, и мы поехали в магазин сети 585 и увидели все своими глазами.

Когда вышла наша коллекция «Геометрия», мы отправили новинки разным оптовикам. Одним из них была сеть 585. В итоге они изделия не заказали, но потом у них на прилавках оказались очень похожие на наши изделия, произведенные какой-то костромской фирмой.

У нас очень много знакомых, которые проиграли дела по защите авторских прав в схожих ситуациях. Тем не менее, тогда мы обратились в суд за защитой авторских прав (дело № А31-11574/2021). Почти два года мы пытались доказать, что спорные изделия - переработка наших дизайнов. Мы представляли в качестве доказательств эскизы, задания 3D-дизайнеру и подтверждения выпуска изделий с нашим дизайнов с более ранней датой. Но увы, суд мы не выиграли. Ответчик ничего даже доказывать не стал особо, а просто ссылался на аргументы о параллельном творчестве. Хотя, на мой взгляд, даже из простого сравнительного анализа видно, что не могут практически идентичные коллекции быть выпущены независимо друг от друга.

‍

Мы очень расстроились тогда. Самое ужасное, наверное, то, что я больше не могу любоваться этой коллекцией, теперь с ней связаны негативные эмоции от проигранного суда. Но еще хуже то, что к нам приходили клиенты, которые были уверены, что купили наши изделия и были очень разочарованы. Нам приходилось им объяснять, что это не наше и нас скопировали.

Готовитесь ли Вы заранее к защите своих прав в случае их нарушения?

Мы думали, что мы готовы. Оказалось, что нет. Мы всегда стараемся по максимуму собирать доказательства на этапе разработки дизайна: фиксируем внутренние переписки и должностные записки между мной и 3D-дизайнером, выплачиваем вознаграждение по правилам за каждое изделие, подготовленное дизайнером. Выставляем изделия на конкурсы, где выдают сертификаты, фиксирующие дату выхода коллекции. Но в нашем споре нам это не помогло.

В Европе, например, в преддверии больших выставок выпускают каталог с дизайнами всех участников. И таким образом, это обеспечивает некоторую презумпцию того, кто первый создал, что потом может пригодится в суде. Кроме того, в Европе уровень культуры в этом плане все-таки выше. А мы часто продолжаем стоять на выставках, бок обок, с недобросовестными компаниями.

За эти два года нас по-разному имитировали и копировали, и в России, и за ее пределами. Но вот чтобы настолько масштабно скопировали – да, впервые. Мы поэтому и пошли в суд.

Мы небольшая ювелирная компания. Все свои силы и ресурсы направляем в творчество и создание оригинальных дизайнов. У нас есть юрист, который работает удаленно и помогает нам с договорами. Но когда возникли вопросы касательно защиты интеллектуальной собственности, мы обращались к внешним консультантам.

Поддерживает ли Вас в этой истории индустрия, конкуренты?

Поддержка от друзей есть. Но все настолько к этому привыкли, настолько уже копирование превратилось в норму в ювелирной индустрии, что поддержка скорее такая: «так бывает, выдержитесь».

Бывает такое, что крупные федеральные сети приходят с заказом к недобросовестным производителям и просят их произвести копию оригинальных дизайнов других компаний – дешевле, хуже качеством. И к нам такие предложения приходили.

Или предлагают производить не из натурального янтаря, а из пресса или синтетики, якобы клиент ничего не поймет. Мы всегда от такого отказывались, пусть и в ущерб потенциальной прибыли.

Да, если столкнемся с копированием снова, я постараюсь придать делу большую огласку. Буду кричать на каждом углу и освещать это в СМИ, чтобы, в первую очередь, наши клиенты не попались на такую подделку. Мы пытались деликатно и спокойно решить вопрос через суд, но потеряли время и были очень разочарованы решением.

Я не очень верю в то, что у тех, кто производит подделки, проснется голос совести. А вот для розничной сети, продающей эти подделки, – это все-таки большие репутационные риски. Лично я, как потребитель, узнав о таком, задалась бы вопросом, а не обманывает ли меня магазин ещё в чем-то.

Если истории о недобросовестном копировании будут получать огласку и общественное порицание, то полагаю, что в какой-то степени это поможет сократить количество контрафакта. Однако, к сожалению, подделки не всегда порицаются и потребителями. Не все понимают, к сожалению, что разработка дизайна и изготовление качественных ювелирных изделия – это работа большого количества людей, чей труд должен быть вознагражден.

Честно, я сама не всегда знаю, как защитить себя, а я человек с юридическим образованием и даже опытом работы в юридической профессии.

Наверное, стоит инвестировать в повышение узнаваемости бренда. Найти свой стиль и характерные черты, и ещё обеспечить максимальную ротацию в медиа. А там уже клиент сам решит для себя, пойдет ли он в погоню за бездумным и бездушным потреблением подделок или же выберет качественный и оригинальный товар, выполненный и продуманный с любовью к своим клиентам.

Какие у Вас дальнейшие планы? Какие цели из стоящих перед вами в ближайшее время, вас больше всего вдохновляют?

Мы недавно запустили второй бренд – LAMA. В его рамках будем стараться реализовать кучу крутых идей, которые я не могла реализовать в рамках концепции SUN STONE.

Мы в этот раз старались быть мудрее и с самого начала как можно более тщательно фиксировали процесс создания дизайнов, получили сертификат участия в профессиональной выставке, с фотографией наших изделий и датой. Надеемся, что это поможет нам в случае, если вдруг возникнет спор. Потому что еще одного случая с копированием и несправедливого его разрешения, мне кажется, я не переживу. Столько сил вложено именно в разработку уникального дизайна. А при несправедливости и невозможности защитить свои права энтузиазм значительно поубавляется.

Парфюмерия всегда являлась важной частью человеческой культуры. Парфюмерная индустрия, которая в целом считается достаточно закрытой и консервативной, в последние годы стремительно развивается (и даже заигрывает с искусственным интеллектом). После пандемии мы стали больше ценить обоняние, что повлияло и на рост интереса к ароматерапии и ароматам, которые влияют на настроение и эмоциональное состояние.

Создание аромата требует значительных творческих усилий, мастерства и таланта, а огромные команды парфюмерных брендов постоянно находятся в погоне за уникальными и неповторимыми ароматами. Тем острее теперь стоит вопрос защиты аромата. Появление контрафактной продукции, подделок и имитаций, очевидно, приводит к снижению покупательского спроса на оригинал.

Именно поэтому парфюмерным брендам важно понимать, какие существуют инструменты правовой охраны парфюма и какие подходят именно их продукту, а также как эту охрану обеспечить. В данной статье мы предприняли попытку проанализировать, какие правовые механизмы стоят на защите интересов парфюмера.

Товарный знак – это главное оружие парфюмера в борьбе с подделками. Зарегистрировать в качестве товарного знака можно наименование и логотип, этикетку, а также форму флакона, если она является не только функциональной, но и обладает различительной способностью и по сути выполняет функцию товарного знака: дает потребителю представление об источнике происхождения товара.

Регистрация названия, логотипа и формы флакона в качестве товарных знаков позволит правообладателю иметь достаточно сильные инструменты для борьбы с недобросовестными подражателями. Если конкурент выпускает схожий парфюм с уже известным на рынке (а копируют и имитируют обычно известные и популярные ароматы), то как ему дать понять потенциальным покупателям, на что похож данный парфюм, если он не может использовать ни идентичные, ни схожие до степени смешения названия, логотипы и упаковку?

Однако, товарный знак не поможет, если нарушитель использует тот же аромат (потому что понравился чужой и не хочется разрабатывать самому), но не мимикрирует под определенный бренд и не пытается пользоваться его репутацией, что часто случается с небольшими нишевыми брендами.

А все потому, что сам аромат зарегистрировать в качестве товарного знака нельзя. Вернее, регистрация обонятельного товарного знака предусмотрена российским законодательством, но не для таких товаров, как парфюм. Регулирование (Приказ ФИПС² ) в отношении регистрации товарных знаков, указывает, что «духи в силу своего назначения (ароматизирующее средство)должны обладать каким-либо запахом, и поэтому запах духов не может служить средством их индивидуализации». Следовательно, обонятельный товарный знак может быть зарегистрирован, если у потребителя сложилась стойкая ассоциация между товаром или услугой и конкретным запахом, который этот товар или услугу индивидуализирует. Вспомним тут, например, как пахнут магазины Massimo Dutti.

Несмотря на растущую популярность арома маркетинга, в России был зарегистрирован только один обонятельный товарный знак(свидетельство № 470375), охраняющий запах кожи. При этом достаточно сложно сделать вывод о том, что указанный товарный знак зарегистрирован именно как обонятельный. В описании товарного знака он указан как комбинированный, а в качестве охраняемого объекта указаны словосочетание «Кожаный аромат» и соответствующее изображение (но не сам аромат).

Таким образом, посредством товарных знаков можно обеспечить правовую охрану только внешним признакам, индивидуализирующим парфюмерные продукты (упаковка, логотип, этикетка, форма флакона), но не самому аромату. В большинстве случаев этого достаточно, однако остаются ситуации, когда товарные знаки все же помочь не могут.

Например, одно время в торговых центрах активно предлагали так называемую парфюмерия на розлив. Это те же самые «копии» и «аналоги», только без этикетки и упаковки. Часто продавец просто устно говорит покупателю, что есть у них аромат, похожий на Chanel № 5 или Dior J’adore. То, насколько такое использование будет признано нарушением прав на товарный знак, – вопрос спорный. Ведь продавец не заявляет, что это оригинал, не использует логотип, упаковку и этикетку. Названия конкретных ароматов он упоминает скорее с информационной целью, чтобы описать, на что похож предлагаемый им товар. Такое использование, очевидно, не в интересах парфюмерных брендов, чьи аналоги предлагаются к продаже на розлив. Однако, правовая неопределенность в отношении того, будет ли такое использование нарушением прав на товарный знак, скорее всего, останавливало парфюмерные бренды от попыток защитить свои интересы в российских судах.

А вот израильскому суду в течение последних шести лет пришлось тщательно анализировать этот вопрос. И недавно суд наконец вынес решение по делу парфюмерных компаний (среди которых L’Oréal, Revlon, Ralph Lauren Polo, Chloé, Armani) против Oil De Lamor. Суд решил, что указание чужих товарных знаков, которое не влечет введение потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товара, допустимо.

В данном деле суд пришел к выводу о том, что использование товарных знаков парфюмерных брендов со стороны Oil De Lamor, которое выпускало более дешевые аналоги и использовало названия известных брендов, но с указанием «compatible» (совместимый), было добросовестным актом, не имело целью ввести потребителей в заблуждение. Суд также подчеркнул, что истцы пытались расширить охрану, предоставляемую товарным знакам, а именно пытались охранять сам аромат, а не бренд.

Оказывается, можно. Например, компания Coty Ink. получила патент (№ 2575778) на изобретение «Духи», в формуле которого достаточно подробно описывался процесс получения духов и различные варианты воплощения формулы в парфюм.

Получение патента на изобретение, однако, достаточно дорогостоящая и трудоёмкая процедура. Заявителю необходимо доказать изобретательский уровень, промышленную применимость и новизну. Кроме того, важно помнить, что срок охраны изобретений не может превышать 20 лет. Это значит, что после получения патента (что требует раскрытия и публикации формулы парфюма), данное изобретение через 20 лет перейдет в общественное достояние и его будет можно беспрепятственно использовать третьим лицам. Такой ограниченный срок охраны часто противоречит интересам индустрии парфюмерии. Знаменитые парфюмы (например, Chanel N°5, Miss Dior, YSL Black Opium) не выходят из моды десятилетиями, что обусловливает необходимость их охраны в течение более длительного срока.

Кроме того, искусственный интеллект сейчас помогает изготавливать так называемые дьюпсы (dupes). Алгоритмы анализируют исходную формулу аромата, а также подсказывают, как можно заменить ингредиенты в составе таким образом, чтобы аромат оставался похожим, но не нарушал формулу патента.

Патенты на промышленные образцы также могут защищать внешний вид флакона или этикетки, в том случае, если они являются новыми и оригинальными:

Однако, надеяться только на промышленный образец опрометчиво, так как правовая охрана промышленным образцам предоставляется максимум на 25 лет. Если флакон и упаковка используются достаточно долго и интенсивно и начинают выполнять функции товарного знака (то есть ассоциироваться с конкретным производителем), то имеет смысл попытаться зарегистрировать их и в качестве товарного знака.

Третий вариант, который также часто используется в индустрии, – попытка сохранить аромат духов в секрете. Таким образом, парфюм может охраняться в соответствии со статьей 1465 ГК РФ в качестве ноу-хау (секрета производства), если его состав / формула имеют коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам и если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа. Если же состав духов становится известным третьим лицам, то права на ноу-хау прекращают своё действие.

Тем не менее, специалисты в сфере парфюмерии часто могут определить, что входит в состав парфюма с помощью специального аппарата – масс-спектрометра, который автоматически разделяет смеси на монокомпоненты, а также идентифицирует эти вещества. Поэтому эффективность ноу-хау в качестве инструмента в арсенале парфюмера также под вопросом.

Авторское право охраняет произведения, созданные творческим трудом и выраженные в объективной форме. Когда мы говорим об авторском праве, то в первую очередь на ум приходят литературные произведения, музыкальные, произведения живописи и графики, фильмы или игры, наконец. А можно ли защитить аромат парфюма с помощью авторского права, ведь процесс создания аромата, несомненно, также требует творческого труда?

В процессе создания аромата парфюмер вкладывает, кроме труда, некие несводимые к трудовым операциям или логическому выводу возможности, выражает в конечном результате какие-то аспекты своей личности. И никто, кроме этого человека, не может получить идентичный результат, если создать для него ту же исходную ситуацию.

Ни в России, ни за рубежом нет устоявшейся позиции законодателя и правоприменителя по данному вопросу. Судебная практика по вопросу предоставления авторского права на аромат парфюма в России также отсутствует. При этом в научных кругах часто выступают против предоставления авторско-правовой охраны аромату парфюма, поскольку якобы (1) духи не выражены в объективной форме и (2) духи не могут считаться произведением.

Подобные доводы о невозможности охраны авторским правом аромата парфюма были изложены и в решении французского суда в отношении парфюма Christian Dior Dune³. Однако в Нидерландах в 2006 году было принято одно из первых решений, которое распространило действие авторского права на аромат парфюма Lancome⁴.

Французская компания Lancome обратилась в суд с иском против голландской компании Kecofa, ссылаясь на нарушение прав на товарные знаки. Kecofa продавала духи Treasure, схожие с духами Trésor от Lancome. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, указав, что духи Kecofa значительно дешевле и не вызывают у потребителя смешения.

Компания Lancome пошла другим путем и подала исковое заявление в суд, только в этот раз ссылаясь на нарушение авторских прав на аромат парфюма. Суд поддержал Lancome и признал Kecofa нарушившим права, сделав в своем решении ряд важных выводов:

(1) аромат парфюма обладает объективной формой, поскольку воспринимается органами чувств, а именно, носом;

(2) аромат парфюма и сама жидкость, содержащая этот аромат, являются разными объектами, подобно листу бумаги, который не является объектом авторского права, в то время как содержание книги объектом авторского права является;

(3) духи, содержащие совершенно разные ингредиенты, но имеющие одинаковый запах, могут свидетельствовать о нарушении авторских прав, в то время как духи с одинаковой рецептурой, но с разными ароматами, не будут свидетельствовать о нарушении авторских прав.

Указанное решение суда возродило дискуссию о возможности охраны парфюма авторским правом.

Мы полагаем, что российское законодательство не препятствует предоставлению аромату авторско-правовой охраны: аромат выражен в объективной форме и может восприниматься органами чувств, а также может называться произведением (раз перечень произведений в ГКРФ не является закрытым). Мы надеемся, что соответствующий подход будет воспринят российскими судами, что позволит более эффективно защищать права и интересы производителей парфюмерной продукции.

Иногда недобросовестность налицо, однако доказать нарушение прав на какие-либо объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, промышленные образцы, изобретения) достаточно сложно. Например, название вроде похоже, но не сходно до степени смешения, а упаковка и этикета не копируют и не имитируют чужую продукцию явно, но все же сделаны таким образом, что в совокупности могут вводить потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товаров.

В таком случае, имеет смысл обратиться к Федеральному закону «О защите конкуренции», который помимо общего запрета на недобросовестную конкуренцию, содержит и более конкретный запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения (статья 14.6). В ФАС или суде, однако, придется доказывать, что компании работают на одном рынке и являются конкурентами (что является не такой простой задачей, как кажется на первый взгляд, особенно в том случае, если цены сильно различаются).

Следовательно, парфюмерным брендам доступен весь арсенал инструментов, которые предлагает право интеллектуальной собственности. Выбор конкретной стратегии зависит от ситуации. Однако, часто оптимальной стратегией является сочетание нескольких способов (например, сначала подать заявку на промышленный образец в отношении упаковки и этикетки, пока он еще является новым, а потом зарегистрировать их в качестве товарного знака, когда, наоборот, данное обозначение уже приобретет известность ввиду его длительного и интенсивного использования), что позволяет наиболее эффективно защитить права и интересы в случае их нарушения.

‍

‍

Началось все с того момента, когда моя подруга, а теперь еще и бизнес-партнер, Катя Алагич побывала на янтарном комбинате. Катя поехала туда по приглашению PR-команды после того, как янтарный комбинат перешел Ростеху. После возвращения Кати мы поговорили, повздыхали о том, как жаль, что так обстоят дела, ведь янтарь, такой классный камень, а используется в основном для украшений с таким устаревшим дизайном. В тот раз ничего не решили, просто повздыхали.

У меня тогда параллельно был другой проект, гайд для экспатов и туристов и экскурсии на английском языке. В какой-то момент я решил найти для себя что-тоновое. Спустя полгода после нашего первого разговора с Катей о янтаре, я мысленно вернулся к этому разговору и подумал, что «немодность» янтаря – это проблема, которую можно решить. Я зацепился за эту мысль и начал искать данные по ювелирному рынку, по рынку янтаря, в частности. Мне захотелось перевернуть эту игру и придумать украшения из янтаря, которые будут не устаревшими, а красивыми и современными.

Такой инфоповод у нас и был: мы перепридумали янтарь, поместили его в геометрию, сделали современные формы и мотивы.

Мы выпустили первую коллекцию из янтаря и сразу начали работать над второй коллекцией – Roma. Это как раз та, которую Sunlight решил скопировать. В этой коллекции камни у нас поменьше. Из янтаря наш производственный цех камни нужного размера изловчился сделать, но ребята дико замучались и сказали, что для масштабного производства – слишком сложно. Тогда мы встали перед выбором: либо искать другую производственную команду, либо другие камни для этой коллекции. Нас полностью устраивали наши ребята на производстве: те камни, которые они сделали для первой коллекции, были очень высокого качества. Было видно, что это люди, которые к своей работе подходят добросовестно, и поэтому их мнение для нас значит многое.

Кроме того, мы решили, что работать только с янтарем может наскучить и нам. У янтаря все-таки достаточно ограниченная палитра: от оранжевого к желтому. И мы решили попробовать и другие камни. Так, с выходом нашей второй коллекции Roma стало понятно, что настало время ребрендинга. И мы изменили “Ambery” на “Leta”.

‍Как создавалась коллекция ROMA? Что послужило источником для вдохновения?

Архитектура, классическое и современное искусство – основа каждой нашей коллекции. Коллекция Roma стала нашей версией современного прочтения древнеримской архитектуры. Её основные мотивы – это узкие проёмы окон и полуциркульные арки, строгая симметрия колонн и окулусы в куполах соборов. А съёмка коллекции Rome – это наше переосмысление истории из «Римских Каникул» – американского фильма 1953 года с Одри Хепбёрн в главной роли.

Нам знакомые прислали фотографию из магазина и спросили, наши ли это украшения.

‍Какая у Вас была первая реакция?

Кате, конечно, как дизайнеру было неприятно и обидно, но она старается воспринимать это с юмором. Это видно из видео, где показано, как мы с улыбкой ходили в магазин вместе на контрольную закупку.

Когда я узнал, мне скорее было смешно. Если уж что-то заимствовать, то это надо делать с умом: что-то изменить, что-то доработать, сделать лучше, сделать так, чтобы тебя не поймали. А тут все сделано настолько грубо, что не остается даже пространства говорить, что просто похоже или что вдохновлялись тем же источником. Шесть наших украшений скопированы один в один.

‍

Поэтому мы уверены, что суд, который у нас впереди, мы выиграем. Все настолько очевидно и прозрачно, что у меня нет никаких сомнений по этому поводу.

‍Ожидаете ли Вы аргументы ответчика о параллельном творчестве в суде?

Да, скорее всего это и станет их стратегией защиты. У них даже есть шаблон с такими аргументами, который они используют для ответов потребителям на все вопросы о копировании. Если кто-то где-то их уличает в копировании, то они эту дежурную фразу сразу вставляют в ответ.

Возможно, это и есть основная стратегия, брать чужое, копировать и надеяться, что не поймают. Или надеяться, что такие аргументы о параллельном творчестве сработают.

‍Как Вы думаете, почему такое происходит? Рынок в России все-таки не очень большой, все у всех на виду и, очевидно, что об этом рано или поздно узнают.

Думаю, оценивая возможные негативные последствия, нарушители понимают, что у большинства брендов небольшого размера права не защищены и нет возможности поднять большой шум. Небольшие бренды далеко не всегда готовы защищать свои права и идти в суд. Поэтому зачастую для нарушителя потенциальная прибыль от нарушения превышает потенциальные убытки.

Перед выпуском коллекции мы всегда заверяем фотографии и подробные описания у нотариуса с указанием даты. Такие доказательства в случае спора об авторском праве послужат для подтверждения первичности нашего произведения в суде. Это гораздо дешевле, чем получение патента на промышленный образец в отношении каждого отдельного дизайна.

‍

Мы отправили досудебную претензию с предложением урегулировать спор во внесудебном порядке. Более того, в этой претензии мы в качестве опции предложили не рассказывать о нарушениях публично. Но претензия была проигнорирована.

‍Теперь Вы собираетесь обратиться в суд. Какой исход дела Вас устроит?

Запрет продажи контрафактного товара и его уничтожение, выплата компенсации в двойном размере от количества проданного товара.

Нам очень повезло, потому что у Sunlight количество проданных украшений было указано прямо на сайте в отношении каждого артикула. Обычно же рассчитывать компенсацию сложнее, потому что еще приходится эти данные о продажах искать.

‍Научила ли чему-то Вас эта история? Станете ли теперь что-то делать по-другому?

Здесь особенно ничего не сделаешь – подделывать, делать реплики, копировать будут всегда. Просто это отдельная и постоянная фоновая задача для художника, которому не всё равно, – отслеживать такие случаи и защищать свои права.

У нас были подозрения по поводу еще одного бренда, который, возможно, вдохновившись нашей первой коллекцией, тоже выпускал довольно оригинальные украшения из янтаря. Они тоже сделали ставку на геометрические формы и, на наш взгляд, их украшения были сильно похожи на наши. Но это тот случай, когда доказать нарушение было бы сложно, потому что это был глубоко переосмысленный и переработанный дизайн. Возможно, наши украшения просто стали для них источником вдохновения. Мы тогда решили, что затевать спор нет никакого смысла. Кроме того, бренд был даже меньше, чем мы. Одно дело, когда тебя копирует гигант индустрии, которому все может сойти с рук, а другое, когда кто-то просто вдохновляется тобой – это совершенно другая история.

Мы сами выбрали янтарь, так как изначально хотели делать что-то на экспорт, чтобы дать понять, что на экспорт у нас не только нефть и газ, но еще и дизайн. С этой целью мы и создали наш бренд, и меня очень радует, что и другие дизайнеры тоже открыли для себя этот камень, популяризируют его и переосмысляют на современный манер.

‍В последнее время действительно появилось много российских брендов, которые делают современные украшения из янтаря.

Да, и это прекрасно!

Да, после того как мы рассказали о случившемся, нам написали несколько брендов, которые также столкнулись с копированием. Комментарии были разные: кто-то просто тоже пожаловался, кто-то спрашивал совета, кто-то пожелал нам успеха в суде. Мы, однако, пока только публично рассказали свою историю и не созывали единый фронт всех дизайнеров сплотиться против недобросовестных заимствований. Хотя теперь у нас появились мысли о том, что, возможно, стоит поднять эту проблему на более глобальном уровне. Даже не с правовой точки зрения, а скорее с морально-этической.

‍Как Вы считаете, поможет ли огласка данной истории? Работает ли в России институт репутации?

Конечно! Даже если Sunlight всё равно. Это можно сравнить с гражданским обществом – если молчать и ничего не делать при нарушениях твоих прав, то всем будет казаться, что это нормально. То есть, в широком смысле мы рассматриваем предание огласке данной истории ещё и как социальную миссию.

‍А с какими ещё юридическими сложностями Вы сталкивались на своем пути по мере развития бренда?

В целом никаких сложностей, я достаточно подкован в вопросах создания компании, распределения долей, защиты товарных знаков благодаря тому, что параллельно занимаюсь консталтингом.

Возникает какой-то вопрос, например, как продать украшения за рубеж. Начинается поиск ответов, что в итоге приводит к схеме, по которой мы начинаем работать. У меня в целом такой склад ума, что я люблю пытаться разобраться в каких-то вопросах, пусть даже бюрократических. Мне в принципе нравится решать проблемы. Я даже не воспринимаю это как трудности, скорее как вызовы, которые приятно решать.

‍У вас в этом плане получился с Катей очень органичный творческо-бизнесовый тандем. А кто у Вас за что отвечает?

Катя отвечает за дизайн всех коллекций: придумывает и рисует. Потом эскизы передаются специалисту, отвечающему за 3D моделирование. На основе 3D моделей создаются сначала восковые модели, которые потом передаются в производство. У нас есть PR-менеджер, а также сотрудник, который работает с Интернет-заказами, и сотрудник, который отвечает за взаимодействие с магазинами, где мы представлены. И еще есть я.

Есть и производственная команда, но производство у нас на аутсорсе – они делают украшения и для других марок. Основная наша команда состоит из 7 человек.

‍Какие у Вас дальнейшие планы?

Выпуск новых коллекций, возвращение за рубеж. До марта 2022 года у нас примерно 30% были продажи за рубежом. Нас перестали продавать несколько зарубежных магазинов, с которыми мы сотрудничали ранее. У нас есть план по восстановлению этого объема продаж, над этим планируем и работать.

Защита интересов участников фэшн-индустрии и, в первую очередь, креативной части (дизайнеры, модельеры, художники и т.д.), требует особых средств. В связи с тем, что многие важные идеи, решения, процессы, обращающиеся в фэшн-индустрии, не могут быть защищены авторским или патентным правом, особую роль в их охране будет играть институт коммерческой тайны и ноу-хау.

Как отмечает Мерлин Хернандес, консультант по администрированию с большим опытом работы в фэшн-индустрии, промышленный шпионаж (industrial spying, industrial espionage) в мире моды достаточно распространён, причем множество таких кейсов фиксируется в случае привлечения стороннего производителя (outsourced manufacture) при изготовлении предметов фэшн-индустрии1. По словам того же Мерлина Фернандеса, «любая (выделено нами – А.М., Л.К.) информация о новой коллекции или маркетинговых стратегиях дизайнера, попавшая в руки конкурентов, до того, как они будут восприняты на рынке, может сократить цикл жизни коллекции и снизить, в дальнейшем, ее ценность»2. Как видим, для устойчивости в конкурентной борьбе на фэшн-рынке, и не только на нём, критически важны любые сведения, любая информация о продукции, способах ее изготовления и продвижения на рынке, а не только та её (информации) часть, которая является патентоспособной или подлежащей охране авторским правом. Сам Мерлин Фернандес даже использует такое словосочетание как “design theft” («похищение дизайна»,«похищение дизайнерского замысла»).

Регулированию института коммерческой тайны посвящена Директива N 2016/943 Европейского парламента и Совета ЕС о защите конфиденциальных ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного получения, использования и разглашения3. Согласно Преамбуле данной Директивы, коммерческая тайна охватывает ценные ноу-хау и деловую информацию в случае, если эти сведения не являются широко известными, не разглашаются, а их владелец намерен сохранить конфиденциальность таких сведений. Использование или разглашение коммерческой тайны может осуществляться исключительно с согласия ее обладателя. В статье второй «Определения» этой Директивы содержится такое понятие как “infringing goods”. Сразу же напрашивается следующий вариант перевода: «контрафактная продукция». Однако, мы переведем ее как «блага, полученные в результате незаконного обретения, использования или разглашения коммерческой тайны», тем более что “infringer” в этой же статье определяется как «физическое или юридическое лицо, которое незаконно получило, использовало или разгласило информацию, составляющую коммерческую тайну». Адекватность нашего перевода подтверждается и разъяснением в тексте самой директивы, что понимать под “infringing goods”: товары, дизайн, характеристики, деятельность, производственный процесс и маркетинг, существенную прибыль от которых получена посредством незаконных обретения, использования или разглашения коммерческой тайны4.

Государства-члены ЕС обязаны (согласно статье 10 Директивы), среди прочего, запретить производство, предложение, размещение на рынке или использование таких “infringing goods”, а также их импорт, экспорт или хранение, осуществляемые в целях совершения вышеназванных действий5.

Мир моды прекрасно осведомлен о том, что наличие у предметов фэшн-индустрии «охранных грамот» со стороны авторского и патентного права является, скажем прямо, слабым препятствием для фальсификаторов и изготовителей подделок. Один из недавних примеров – посягательства на интеллектуальную собственность двух модельеров из Индии: Рохит Баль и Рагхавендра Ратор. Ни копирайт, ни патенты имн е помогли – в течение 48 часов с момента показа их коллекций на Неделе моды Lakmé оригинальные изделия были скопированы и начали продаваться по низкой цене. Речь идет не только об экономических убытках, но и о презрительном отношении к труду целых творческих команд, которые разрабатывали эти коллекции и готовились к премьерному показу долгое время6.

Модные дома, как и прочие экономические агенты, используют различные средства защиты от промышленного шпионажа: специальные соглашения к трудовому договору либо условия, прописанные в самом трудовом договоре, о неразглашении соответствующих конфиденциальных сведений, в том числе, и на протяжении нескольких лет после увольнения. Это могут быть и отдельные обязательства работников не участвовать в конкуренции с работодателем (noncompete clause)7.

Аналогичные соглашения заключаются и с деловыми партнерами, дистрибьюторами, торговцами, лицензиатами. В некоторых случаях такие соглашения могут заключаться даже с клиентами модных домов и лицами, посещавшими закрытые предварительные показы. Нередки случаи, когда модели из новых коллекций копируются и запускаются в контрафактный оборот уличными торговцами, «лоточниками» (street vendors) еще до того, как прошел их официальный показ: например, оригинальная женская сумка из модной коллекции стоимостью в 700 долларов США продается в виде «пиратской» копии всего за 65 долларов США8.

В то же самое время, полагаться на одни лишь такие соглашения нельзя, поскольку, согласно закону, обладатель таких конфиденциальных сведений (той же коммерческой тайны) должен защитить их специальными мерами – режимом коммерческой тайны.

Например, в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» N98-ФЗ от 29.07.2004 (вдействующей редакции) коммерческая тайна – это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В свою очередь информация, составляющая коммерческую тайну, сведения любого характера: производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе - о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, является лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ кэтой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны. Как известно, перечень таких мер, в обязательном порядке, включает определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа кинформации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации9.

Игнорирование этих простых требований может дорого обойтись пострадавшей стороне. Например, суд города Нью-Йорка (округ Кингз) рассмотрел, в свое время, иск работодателя (оптового дистрибьютора одежды по низким ценам) к своему бывшему работнику и компании-конкуренту. В обязанности работника входил поиск за рубежом предприятий розничной торговли для закупки товара, что он и делал через местного бизнес-брокера. Через несколько лет этот работник уволился и поступил на работу к его конкуренту, который начал размещать свои заказы на тех же предприятиях, через того же брокера. Согласно законодательству Нью-Йорка, бывший работник, как правило, имеет право вести бизнес с теми же партнерами, если только он не заключил «Соглашение о неучастии в конкуренции с бывшим работодателем о невозможности самостоятельно обслуживать интересы клиентов своего работодателя, о неиспользовании торговых или коммерческих секретов, о неразглашении информации о клиентах, которая была получена незаконным путем». Суд, в конечном итоге, вынес решение в пользу ответчиков, сославшись на то, что личность брокера и идентификационные данные предприятий-контрагентов не составляли коммерческой тайны (trade secret). Ответчик не доказал,что этот брокер и эти предприятия эксклюзивно продавали ему или давали обещание продавать продукцию, а также не представил доказательств того, что идентификационные данные брокера и предприятий были секретными. Ответчик также не представил доказательств того, что он приложил большие усилия в поиске этих предприятий, установлении деловых контактов с брокером и того, что идентификационные данные контрагентов содержались в тайне10.

Учитывая цифровизацию практически всех сфер нашей жизни (а, фэшн-индустрия не исключение), особый риск несут в себе шпионские кибератаки (spy cyberattacks) на модные дома и иные предприятия этой индустрии. Как отмечают специалисты по кибербезопасности, хакеры нацелены на два вида данных, которыми владеют фэшн-компании: данные клиентов (consumer data), включая данные их кредитных карт, и сведения о дизайне одежды. Эта информация может неправомерно использоваться бывшими и действующими сотрудниками модных компаний, которые открывают собственный фэшн-бизнес, либо передают их компаниям-конкурентам, или же вовсе продают на черном рынке конфиденциальной информации. Например, в 2014 году данные по более чем одному миллиону кредитных карт клиентов компании Neiman Marcus стали достоянием злоумышленников в результате трехмесячной кибератаки. Таким же атакам подвергались компании Patagonia, Bebe, Kmart11.

Современные исследователи особо выделяют именно интернет-угрозы (The Internet Threat) для фэшн-индустрии: благодаря всевозможным девайсам, гаджетам, средствам связи происходят специальные интернет-трансляции с премьерных показов коллекций в режиме реального времени, а адресатами таких «посланий» выступают т.н. “knock off manufactures”: недорогие подпольные производства за рубежом, нацеленные на изготовление дешевых копий оригинальных изделий в промышленных масштабах. Такие «штамповочные цеха» способны произвести несколько тысяч копий за шесть недель или меньше. В этой связи Ксинбо Ли отмечает следующее: «На первых порах модельеры мирились с производством нелегальных копий, рассматривая его как способ, свидетельствующий о популярности их оригинальных модных изделий. Сегодня изделия «быстрой моды» копируются с такой высокой скоростью, что это уже создает иную реальность совершенно»12.

Как таковой, промышленный шпионаж в текстильной промышленности насчитывает уже несколько веков. Например, в 1259 г. в Берлине специальным предписанием властей иностранцам запрещалось работать на местных ткацких станках, «дабы те не узнали секретов»13. Во времена царствования Ивана IV англичанам было выдано разрешение беспошлинно торговать на территории Московского государства – так возникла «Московская компания». Однако деятельность её выходила далеко за рамки коммерции. Известный историк Ключевский так характеризовал её: «Инструкции, которыми она (компания) снабжала своих агентов в России, всего лучше показывают, в каком духе и с какими целями она действовала». «Московская компания» требовала от своих агентов, среди прочего, посылки образцов руд иископаемых, в изобилии встречающихся в России, и настаивала на необходимости раскрыть рецепты окраски тканей, кож и т.д.14

В свое время статья 1355 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года устанавливала следующее: «Кто из людей, принадлежащих к фабрике, заводу или мануфактуре, огласит какое-либо содержимое в тайне средство, употребляемое при изготовлении или отделке произведений тех фабрик, заводов или мануфактур, когда не было на сие положительного согласия тех, коим сия тайна принадлежит по праву, и следственно к ущербу их, тот подвергается за сие: заключению в тюрьме на время от четырех до восьми месяцев»15. Такую тайну видный отечественный юрист В. Розенберг называл промышленной (промысловой) и делил её на «тайну технических процессов фабрикации или производства каких-либо продуктов (фабрично-промышленная тайна) и тайну коммерческую, деловую, относящуюся до операций по сбыту товаров, касающуюся индивидуальных особенностей коммерческого дела и торговой деятельности»16. Иными словами, В. Розенберг к первому виду относил тайну процессов производства благ, а ко второму – тайну процессов распределения благ17.

О «ноу-хау» хотелось бы сказать чуть подробнее. В переводе с английского, «ноу-хау» означает «знаю как» (know-how) и выступает как обозначение технических знаний, производственного опыта и другой информации, необходимой для изготовления определенного изделия, воспроизведения той или иной технологии.

В ныне действующем законодательстве нет развернутого определения ноу-хау, а вот один из предыдущих проектов Федерального закона «О коммерческой тайне» определял «ноу-хау», «как охраняемые в режиме коммерческойтайны результаты интеллектуальной деятельности, которые могут быть переданы другому лицу и использованы им на законном основании, в том числе: неопубликованные научно-технические результаты, технические решения, методы, способы использования технологических процессов и устройств, которые не обеспечены патентной защитой по законодательству или по усмотрению лица, обладающего такой информацией на законном основании; знания и опыт в области реализации продукциии услуг; сведения о конъюнктуре рынка; результаты маркетинговых исследований; коммерческие, методические или организационно-управленческие идеи и решения»18.

Множество изобретений, открытий, способов производства и т.п. сегодня в мире не патентуется, а охраняется врежиме коммерческой тайны, и самый известный тому пример – рецепт напитка «Кока-Кола», который держится в секрете уже более ста лет. Аналогичным образом обстоит дело и с производством китайского фарфора. По некоторым оценкам возраст этой технологии превышает уже две тысячи лет, причем досконально традиция его изготовления не раскрыта мировым производителям в полном объеме до наших времен. Еще двести лет назад за разглашение или попытку получения этого производственного секрета полагалась смертная казнь19.

Как видим, институт коммерческой тайны может защищать любые сведения, связанные с производством, технологической информацией и т.д., в то время как под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности, закон понимает вполне определённые результаты интеллектуальной деятельности20.

1Merlin Hernandez “Industrial Spying in Fashion”. December 10, 2012 // https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/

2Merlin Hernandez “Industrial Spyingin Fashion”. December 10, 2012 // https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/

3https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032

4https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032

5https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032

6Divya Kala Bhavani “The agenda of fashion espionage”. August 12. 2017.// https://www.thehindu.com/life-and-style/fashion/fashion-copyright-india-2017/article19480113.ece

7 Merlin Hernandez “IndustrialSpying in Fashion”. December 10, 2012 //https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/

8 Merlin Hernandez “IndustrialSpying in Fashion”. December 10, 2012 //https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/

9СПС «КонсультантПлюс»

10 The Fashion Industry Law Blog.Protecting the Confidentiality of Your Key Suppliers // https://fashionindustrylaw.com/2015/10/20/protecting-the-confidentiality-of-your-key-suppliers/

11Kate Abnett “What Fashion Needs to Know About Cybersecurity” // https://www.businessoffashion.com/articles/technology/what-fashion-needs-to-know-about-cybersecurity

12Xinbo Li IP Protection ofFashion Design: To Be or Not To Be, That is the Question. // IP Theory: Vol. 3:Iss.1, Article 3. P. 18-19. 2012.

13Корнеев Л. Промышленный шпионаж. - М., 1970. -С. 8.

14 Белая Книга российских спецслужб. - М.:Обозреватель, 1996. - С. 7.

15 Фатьянов А.А. Очерки истории развитияинститута коммерческой тайны в российском законодательстве имперского периода ипериода возрождения рыночных экономических отношений // Пространство и время. 4(18). 2014. С. 171.

16 Розенберг В. Промысловая тайна. СПб. 1910. С.10.

17Розенберг В. Промысловая тайна. С. 15.

18 https://sozd.duma.gov.ru/bill/96700518-2

19 Фатьянов А.А. Очерки истории развития институтакоммерческой тайны в российском законодательстве имперского периода и периодавозрождения рыночных экономических отношений. С. 168.

20 Сергеев А.П. Право интеллектуальнойсобственности в Российской Федерации. М. «Теис». 1996. С. 621-622.

Сфера fashion-индустрии характеризуется не только высокой капиталоёмкостью, но и жесткой конкурентной борьбой между ее креативными участниками. Как известно, одной из форм недобросовестной конкуренции являются посягательства на интеллектуальную собственность, что влечет за собой, в том числе, выпуск контрафактной продукции. Хорошо известен судебный иск, который был предъявлен модным домом Fendi к торговой сети ZARA. Истец утверждал, что ответчик неправомерно использовал снимки, принадлежащие Fendi, при выпуске своей продукции (маек). Суд Милана постановил, что подобное использование представляет собой «акт недобросовестной конкуренции и нарушение авторских прав»1.

Защита интеллектуальной собственности в fashion-индустрии насчитывает несколько веков – еще в XV веке король Франции даровал исключительные привилегии производителям тканей, а правительственный ордонанс в 1711 году в Лионе впервые объявил преступлением подделку плетеных узоров. В Англии и Шотландии появление первого статута о защите дизайна было обусловлено нуждами производителей текстиля2.

Мир моды в наше время нередко становится свидетелем громких судебных разбирательств между модными домами и известными брендами за право использовать тот или иной результат интеллектуальной деятельности. Только в 2020 году наблюдатели выделили Toп-5 наиболее резонансных споров, в том числе, судебных, по этому вопросу: Кристиан Сириано против своего бывшего лицензиата M&A Imports, фотограф Карлос Вила против бренда Monse, французская fashion-компания Longchamp против ретейлеров BedBath&Beyond и LailaRowe, Наем Хан против ретейлера J.Crew. В этом же ряду конфликт Майкла Корса и пользователей Твиттера, в связис использованием в коллекции дизайнера худи стиля «джергас», популярных у мексиканской молодежи и молодых латиноамериканцев, проживающих в США3.

Действующее национальное законодательство различных стран предусматривает различные возможности правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в мире fashion-индустрии, вплоть до применения самого строгого вида юридической ответственности – уголовной.

Так, УК Италии содержит статьи 473 и 474: первая устанавливает ответственность того, кто единолично (при отсутствии соучастников), подделывает национальныйили зарубежный товарный знак, либо отличительный знак, и того, кто мошенническим способом единолично использует эти знаки, а вторая наказывает ввоз на территорию страны, владение с целью продажи, маркетинг или введение в оборот продукции под фальсифицированными товарными, либо отличительными знаками (национальными или зарубежными). Статья 474-ter влечет более строгое наказание за преступления, предусмотренные статьями 473 и 474, при наличии отягчающих обстоятельств: деяния совершаются систематически или с помощью организованных средств или действий. Виновному грозит тюремное заключение на срок до шести лет. Статья 517 устанавливает ответственность за посягательства на промышленную собственность. Согласно первой, наказывается продажа или иное введение в оборот промышленной продукции со знаками, вводящими в заблуждение относительно качества или происхождения товара, например, использование схожих до степени смешения отличительных знаков; незарегистрированных отличительных знаков. Статья 623 итальянского УК предусматривает ответственность за разглашение (с целью извлечения выгоды для себя или третьих лиц) коммерческих или научных секретов теми лицами, которые стали обладателями такой информации по службе или работе. Она же предусматривает ответственность и того лица, которое, получив такую информацию любым неправомерным способом, разглашает или использует ее для своей выгоды или выгоды третьих лиц.

Бразильский Закон об авторском праве (Brazilian Copyright Law – Law No. 9.610/98) предусматривает в специальном разделе меры гражданско-правовой ответственности (civil sanction) «без ущерба» для применения уголовных наказаний, а последние применяются в рамках норм Главы I «Преступления против интеллектуальной собственности» РазделаIII «Преступления против нематериальной собственности» УК Бразилии. Статья 184 Кодекса предусматривает ответственность за нарушение авторских и смежных прав (наказание – тюремное заключение от двух до четырех лет и денежный штраф). В западной юридической литературе даже появился новый термин – “Crimes of fashion” («Преступления в сфере моды»)4. Кроме УК Бразилии, в этой стране преступные посягательства на авторские и патентные права предусмотрены Законом о промышленной собственности и Законом обавторском праве5.

Но какие результаты интеллектуальной деятельности в мире фэшн-индустрии сегодня охраняются правом? И как? Мы часто слышим о «воровстве» идей в этой сфере и о невозможности защитить эти идеи сами по себе. Так ли это?

Идеи могут быть материализованными и не материализованными. Например, в немецком правовом лексиконе первые называются verkörperte Form («воплощенная форма»), а вторые – reine Idee(«чистая идея»)6. Именно последним, почему-то, отказывают в правовой охране. Считается, что идея может подлежать охране правом интеллектуальной собственности только тогда, когда она принимает какую-либо объективизированную, материальную форму –например, новую ткань, или элемент одежды7. Если же речь идет исключительно о «чистой» идее, «голой» идее (reine Idee, blöße Idee), то правовой охраны не будет (“Die Ideen sind frei“ – “Идеи ничьи”)8.

Конечно же, с точки зрения права, похитить идею невозможно – она нематериальна. Что же касается результатов интеллектуальной деятельности, то для их защиты используется институт товарных знаков (средстви ндивидуализации товаров и услуг) – Trademark protection, институт авторского права – Copyright law, институт патентного права – Patent law, институт коммерческой тайны и ноу-хау (commercial/trade secret and know-how). Появился даже новый институт – «дизайнерское право» (Designrecht9, design law). Его создание узаконила Директива Европейского Союза № 98/71 во всех странах ЕС – защита на зарегистрированный образец одежды предоставляется на срок до пяти лет, который может быть продлен до 25 лет. Для получения защиты продукт должен обладать новизной и индивидуальными признаками, которые создают принципиально новое представление о данном предмете одежды у информированного потребителя, в отличие от каких-либо ранее созданных аналогичных продуктов10.

Однако, вряд ли можно согласиться с высказыванием Жоржа Жофруа, менеджера отдела защиты брендов в LVMH Moët Hennessy – Louis Vuitton (LVMH) утверждающего, что химическая формула аромата парфюма не может быть защищена11. Она может быть защищена с помощью института коммерческой тайны или ноу-хау: именно эти институты применяются для защиты тех результатов интеллектуальнойдеятельности, которые не могут получить охрану авторского или патентного права.

Те же самые средства можно применить и в фэшн-индустрии и если мы говорим о дизайнерских решениях или идеях, получивших материальное воплощение, то они могут охраняться авторским правом, патентным правом, правомо товарных знаках. Например, дизайн вещи и ее внешняя форма (известные как “trade dress”), а также элементы дизайна, не имеющие функционального назначения, отличительный шов и даже цвет (всем известная красная подошва женских туфель отКристиана Лубутена)12. Внешний вид товара фэшн-индустрии может защищаться также дизайн-патентом, а вкачестве товарного знака может быть зарегистрирован звук и запах13.

Если же речь идет о невоплощенных идеях, замыслах, решениях, которые возникают у мастеров фэшн-индустрии, то можно взять на вооружение, пусть и с некоторыми ограничениями, институт коммерческой тайны. Многим известна древняя романтическая история о том, как китайский секрет изготовления шелка перестал быть секретом в XV веке: китайская принцесса в шляпе из живых цветов отправилась к своему возлюбленному, а в шляпе были спрятаны шелковичные черви. Например, к коммерческой тайне можно отнести сведения о содержании и результатах деловых или производственных совещаний дизайнеров и модельеров. Именно там могут высказываться интересные творческие идеи, которые затем воплотятся в реальные товары или услуги, обладающие высокой стоимостью. В конце концов, и российское законодательство гарантирует творческим работникам право на интеллектуальную собственность и охрану секретов мастерства14. Более того, результаты интеллектуальной деятельности в фэшн-индустрии могут защищаться сразу несколькими способами. Например, на этапе подготовки коллекции к показу сведения о ней могут защищаться коммерческой тайной, но после показа (публичной демонстрации) тайной это уже являться не будет, однако нормы того жеавторского права будут действовать все равно.







1 Francesca Maculan and Silvia Laitila “Unfair competition and copyrightinfringement: the Court of Milan decides on the case of Fendi vs. Zara” //https://martinimanna.com/unfair-competition-copyright-court-milan-fendi-zara

2Dr. Friodolin Fischer “DesignLaw in the European Fashion sector // https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2008/01/article_0006.html

3 Natasha Reed “The Top 5 Most Fashionable Intellectual Property DisputesTo Walk This Yearיs Runways at New York Fashion Week” //https://www.mondaq.com/unitedstates/trademark/892928/the-top-5-most-fashionable-intellectual-property-disputes-to-walk-this-year39s-runways-at-new-york-fashion-week

4 Carolyn Marcelo The Crimes of Fashion. The Effects ofTrademark and Copyright Infringement in the Fashion Industry. A Senior Thesis// https://digitalcommons.liberty.edu/honors/246/

5 Julia Davet Pazos “Brazil: Parasitic Explotation: Unfair Practice amongNon-Competitors” //https://www.mondaq.com/brazil/trade-regulation-practices/414426/parasitic-exploitation-unfair-practice-among-non-competitors

6Ideen schützen: Welche Optionen existieren? //https://www.urheberrecht.de/ideen-schuetzen/

7 Dr.Friodolin Fischer “Design Law in the European Fashion sector // https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2008/01/article_0006.html

8 Ideenschützen: Welche Optionen existieren? //https://www.urheberrecht.de/ideen-schuetzen/

9Designschutz– Wie können Sie Ihr design schützen lassen? // https://www. urheberrechtI.de/designschutz,Ideen schützen: Welche Optionen existieren? //https://www.urheberrecht.de/ideen-schuetzen/

10Шебанова Н.А. «Модное»право. М.: НОРМА ИНФРА-М. 2018. С. 107-108.

11Бахтиозина А. Опыт борьбы с контрафактом в России: интервью с Жоржем Жофруа //https://www.fashion-law.ru/post/opyt-borby-s-kontrafaktom-v-rossii-intervyu-s-zhorzhem-zhofrua

12 NatashaReed “The Top 5 Most Fashionable Intellectual Property Disputes To Walk ThisYearיs Runways at New York FashionWeek” // https://www.mondaq.com/unitedstates/trademark/892928/the-top-5-most-fashionable-intellectual-property-disputes-to-walk-this-year39s-runways-at-new-york-fashion-week

13 Шебанова Н.А. «Модное»право. С. 106, 99-100.

14"Основы законодательстваРоссийской Федерации о культуре"(утв. ВС РФ 09.10.1992 N 3612-1)(ред. от30.04.2021) // "Российская газета", N 248, 17.11.1992,

Может ли индустрия моды оставаться аполитичной? К чему приводят политические заявления брендов и дизайнеров? Несмотря на то, что большинство брендов дистанцируются от политических заявлений, существует достаточно примеров, когда бренды намеренно или случайно попадали в новости с хэштегом #politics. Политические высказывания могут не только привлечь внимание к компании, но и навредить репутации, а также настроить общественность против бренда.

В день после выборов Дональда Трампа глава подразделения связей с общественностью New Balance Мэтью ЛеБреттон дал краткий комментарийдля Wall Street Journal, который вызвал непропорциональное противостояние со стороны общественности. ЛеБреттон поддержал экономическую политику нового президента, за что противники Трампа провозгласили NB «официальной обувью белых людей», а также устроили протестные сожжения кроссовок. NB пришлось приложить немало усилий, чтобы оправдаться за этот комментарий.

Некоторые бренды напротив используют политические высказывания для привлечения внимания. Так показ Chanel Весна-Лето 2014 прошел на воссозданной парижской улице, по которой шли модели с плакатами и выкрикивали лозунги в поддержку феминизма. Вопрос приверженности самого Карла Лагерфельда идеям борьбы за права женщин здесь играет уже второстепенную роль, ведь на показ обратили внимание не только поклонники бренда, но и широкий круг людей, неимеющих отношения к миру моды, но имеющих отношение к феминизму. Показ спровоцировал споры и обсуждения, а значит одна из целей мероприятия была достигнута.

Ситуация в США заставила многих пересмотреть своё отношение к политическим заявлениям. Джордж Флойд был убит при задержании полицейским в Миннеаполисе, штат Миннесота, 25 мая 2020 года, после чего уже вторую неделю по всей стране не прекращаются беспорядки. Многие бренды также не смогли остаться в стороне.

Nike выпустил рекламу против расизма «For once – don’t do it!».

"Не делайте вид, что в Америке нет проблемы. Не закрывайте глаза на расизм. Не миритесь с тем, что невинные жизни забирают. Не ищите оправданий. Не думайте, что это не коснётся вас. Не оставайтесь в стороне и не молчите".‍

Мнения по поводу рекламной компании разделились. Основатель Make Love Not Porn Синди Гэллоп написала в Твиттере, что у Nike «белый» совет директоров. Nike в свою очередь ответил, что в совет директоров входят несколько афроамериканцев.

Reebok также опубликовал пост в Инстаграм:

"Без темнокожего сообщества Reebok бы не существовал. Америка бы не существовала. Мы не просим вам носить нашу обувь. Мы просим вас встать на место другого. Чтобы быть солидарными. Чтобы найти нашу общую человечность".‍

Многие бренды высказались на страницах в своих социальных сетях.

Puma:

New Balance:

Не остались в стороне и бренды класса Люкс. Бренд Gucci опубликовал стихотворение чернокожего художника Клео Уэйда, который является сопредседателем Совета по изменению бренда. Совет представляет группу общественных лидеров, получивших 5 миллионов долларов благотворительного финансирования после скандала с чёрной водолазкой-балаклавой зимой 2019 года. Louis Vuitton опубликовал видео с заголовком «Make a change. Freedom from racism towards peace together». Сделали заявления инесколько других брендов, но многие из крупных модных домов предпочли сохранять нейтралитет.

Бренд певицы Рианны Savage x Fenty, (Fenty также входит в конгломерат LVMH), призвал людей #PullUp. «Сейчас не время молчать и стоять в стороне». Также было указано, что бренд планирует сделать пожертвование в организацию, предоставляющую средства для залога тем, кто не может позволить заплатить его сам, а также в нью-йоркскую коалицию движения #BlackLivesMatters.

Известный американский дизайнер и бывший художественный директор модного дома Louis Vuitton Марк Джейкобс также высказался на своей странице в Инстаграм, где написал, что собственность может быть заменена, а человеческая жизнь - не может:

Пострадавшие от погромов в Нью-Йорке Dolce&Gabbana также не остались в стороне и поддержали акцию #blackouttuesday:

Действительно, Америка охвачена протестами, разрушены магазины, перекрыты улицы. Экономические последствия движения BLM будут ощутимыне только для известных модных домов, но и для экономики в целом. Вероятно, были альтернативные методы воздействия, но общество выбрало революционный метод. И их сложно винить, ведь на жестокость и бесчеловечность проще ответить жестокостью. Можно понять и бизнес, который столкнулся с убытками независимо от своего отношения к расизму, мер, которые он принимает для борьбы с ним, и средств, которые были и будут потрачены на решение этой проблемы.

Есть разные точки зрения, но одна истина должна оставаться неизменной для всех участников движения: и протестующих, и полицейских, и компаний. Всем стоит остановиться на секунду и вспомнить, что нет ничего важнее человеческой жизни!

‍

Компания ООО "Грассер" предлагает онлайн-курсы по кройке и моделированию швейных изделий. Компания обратилась с иском к Степановой Ольге – разработчику курса Cut&Sew Base и ООО "БидФокс", посчитав свои права нарушенными ввиду того, что рабочая тетрадь к курсу Cut&Sew Base, который также посвящен кройке и моделированию швейных изделий, содержит заимствованные тексты и выкройки.

Истец просил суд взыскать с ответчиков компенсацию в размере 1 700 000 рублей и обязать удалить с веб-сайтов курс Cut&Sew Base.

Ответчики возражали против удовлетворения исковых требований и указывали на то, что выкройки и тексты, права на которые истец считает нарушенными, в принципе не охраняются в качестве объектов авторского права. Тексты являются описанием стандартных действий про раскрою и моделированию швейных изделий, а выкройки являются чертежом, который невозможно построить каким-либо иным образом. Кроме того, разработчики курса Cut&Sew Base указывали, что тексты и выкройки не тождественны, а совпадение отдельных слов и выражений обусловлено использованием стандартной отраслевой терминологии.

Арбитражный суд города Москвы согласился с позицией ответчиков и полностью отказал в удовлетворении исковых требований, обосновав свое решение следующим:

Истец не согласился с данным решением и обжаловал его в апелляционном суде, на этот раз заявляя, что суд первой инстанции должен был рассматривать весь учебный материал в качестве составного произведения (статья 1260 ГК РФ). Суд апелляционной инстанции, однако, оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Суд указал, что выкройки самых базовых моделей (например, юбки-солнце, юбки-карандаш или брюк-клеш) не охраняются авторским правом, что справедливо. Выкройки данных изделий содержатся во всех базовых учебниках технологии и журналах, посвященных кройке и шитью. Действительно, выкройку юбки-карандаш нельзя построить каким-либо иным образом, так как в противном случае, это будет уже какая-то другая юбка.

В то же время, представляется, что выкройки нестандартных и необычных моделей швейных изделий заслуживают правовой охраны. Так, отдельные уникальные дизайнерские решения, к примеру, платье с необычным шлейфом или тремя рукавами,вполне могут рассматриваться в качестве объектов авторского права. В таком случае и дизайн самого изделия, его эскизы и его выкройка будут охраноспособны, а их копирование будет незаконным.

Представляется, что и касательно текстов, описывающих какие-либо алгоритмы, целесообразно руководствоваться той же логикой. В том случае, если описывается определенный алгоритм или последовательность действий, используется стандартная терминология, а в создание текста не вкладывается именно творческий труд, то такой текст не будет охраняться в качестве объекта авторского права. Однако, к примеру, если пусть и базовые действия по кройке и моделированию описаны оригинальным образом (например, в стихах), то в таком случае автор может претендовать на охрану.

Здесь возникает, однако, другая проблема. Так как объекты авторского права не подлежат регистрации и не проходят какую-либо экспертизу (в отличии, к примеру, от товарных знаков и промышленных образцов, правовая охрана которых предоставляется по решению Роспатента после проведения экспертизы на охраноспособность), то вопрос о том, является ли определенный текст или выкройка объектом авторского права, будет решать суд уже в том случае, когда спор попадет на рассмотрение суда.

Данное обстоятельство не способствует определенности: как узнать, стоит ли подавать иск против схожего дизайна? Что если дизайнеру кажется, что созданный им дизайн крайне оригинален и даже уникален, а суд решит иначе? Как рассчитать шансы на успех и принять решение о том, стоит ли обращаться в суд?

В настоящий момент единственной возможной стратегией представляется анализ существующей правоприменительной практики. Сегодняшний подход судов таков: авторским правом может охраняться оригинальный дизайн изделий. Поэтому перед подачей иска о нарушении авторских прав на дизайн изделия стоит ответить на следующие вопросы:

1. Как был придуман дизайн? Чем вдохновлялся автор? Насколько сильно отличается созданный дизайн от тех, которые служили источником вдохновения?

2. Есть ли на рынке схожие модели?

В том случае, если у дизайна нет аналогов и ответчик не сможет продемонстрировать суду, что данная модель является распространенной и производится на протяжении определённого времени различными компаниями (как это удалось сделать ответчикам в вышеуказанном деле), иск имеет больше шансов на успех.

‍

Когда я начинала создавать свой проект, то совершенно не задумывалась о юридической стороне вопроса. Я использовала классические методики, популярные книги, те знания и навыки, которым обучают студентов в институтах. Так делали все, а некоторые школы даже брали чужие картинки известных брендов, публиковали их на своем сайте и продавали выкройки данных платьев клиентам.

Сначала мы сформировали инструкцию для учеников, используя картинки из популярных старых учебников и книг. Впоследствии мы отрисовали с дизайнером свои иллюстрации самостоятельно, изменив детали и полностью переделав структуру.

Казалось,что в начале пути все это неважно, ведь потом мы исправили и картинки и выдержки из старых учебников заменили своими. Но именно это послужило причиной иска нашей конкурентки. Фактически наши конкуренты обвинили нас в копировании у них текстов и иллюстраций, которые они сами когда-то также скопировали из старых учебников и книг. Нам пришлось поднимать архивы, искать данные классические учебники в библиотеках и доказывать суду, что данные иллюстрации были взяты из этих классических учебников, а не у нашего конкурента, и что это стандартные выкройки и описания, которые содержатся практически во всех учебниках, а, следовательно, не подлежат охране авторским правом.

В данный момент я создаю новый проект и теперь понимаю, как важно с самого начала прорабатывать иллюстрации, тексты, графику, видео и фото материалы. Получать оплату за свой продукт необходимо только на официальный счет компании. Также желательно регистрировать товарный знак сразу же. Не стоит надеяться, что когда-нибудь в будущем вы исправите эти "мелочи". Именно они могут разрушить все то, что вы строили в своем бизнесе потом и кровью.

Жорж Жофруа, менеджер отдела защиты брендов в LVMH Moët Hennessy – Louis Vuitton (LVMH), был избран вице-председателем комитета по интеллектуальной собственности Франко-российской торгово-промышленной палаты, который был образован 22 ноября 2018 года. Первое заседание комитета было посвящено вопросам охраны объектов интеллектуальной собственности в сфере модной индустрии. В интервью с Александрой Бахтиозиной, Жорж поделился своим уникальным опытом борьбы с контрафактом в России и в мире.

Жорж Жофруа

‍

‍Вы работаете в LVMH 7 лет. С чего все началось? Как Вы присоединились к команде LVMH Group?

Жорж: Все началось со стажировки. Я специализировался на борьбе с серым рынком, параллельным импортом (импорт оригинальных товаров из других стран без надлежащего согласия правообладателя – прим. ред.) и в основном работал только с французским правом. Четыре года назад я стал заниматься борьбой с распространением контрафактных товаров. В настоящий момент я занимаюсь защитой брендов в секторе парфюмерии и косметики. Как можно заметить, у меня был достаточно разнообразный опыт.

LVMH Group имеет в своем портфолио более 70 брендов в пяти основных секторах: парфюмерия и косметика, мода, вина и спиртные напитки, часы и ювелирные украшения, эксклюзивные товары. LVMH является мировым лидером в индустрии роскоши: в прошлом году оборот составил около 40 миллиардов евро. Благодаря работе в LVMH, мне представилась возможность получить представление о ситуации с контрафактными товарами на рынках по всему миру и сравнить различные регионы и страны.

Жорж: За последние три года в России у нас было более 128 дел, связанных с контрафактными товарами: 28 были инициированы сотрудниками таможенных органов, а 97 – правоохранительными органами. Могу отметить значительное увеличение количества дел, связанных с контрафактом, в сравнении с предыдущими годами. Так, например, в 2016 году мы принимали участие всего в 20 делах, а в настоящее же время нами ведется уже более 70 дел. Но это ни в коей мере не означает, что в России стало больше контрафактных товаров. Вовсе нет. Увеличение числа дел отражает повышение нашей активности по борьбе с контрафактом, координации с российскими государственными органами. Например, в прошлом году в Ижевске в первый раз нам удалось остановить местное производство контрафактных косметических продуктов и парфюмерии: было изъято более 14,000 готовых товаров.

Жорж: Наш подход к борьбе с контрафактной продукцией в сфере парфюмерии и косметики очень прост – абсолютная нетерпимость. Это означает, что мы всегда обращаемся с заявлением против нарушителя вне зависимости от количества контрафактного товара. Для нас не имеет значение, один экземпляр или же миллион. Видим нарушение – инициируем дело.

Мы также стараемся действовать на опережение, участвуем в расследованиях и проводим исследования рынка, чтобы иметь представление о ситуации с контрафактом в конкретном городе, регионе или стране в целом. Глубокое понимание ситуации на рынке является ключевым для выбора правильной стратегии борьбы с контрафактом в каждом конкретном деле.

Важным аспектом является тесное сотрудничество с государственными органами. Мы поддерживаем и поощряем усилия полиции по борьбе с контрафактными товарами. На всех стадиях расследования мы предоставляем всю необходимую информацию, организуем тренинги для повышения осведомленности правоохранительных органов о брендах и продукции LVMH, разъясняем, как отличать поддельные парфюмерные изделия и косметику от оригинальных товаров.

Жорж: Мы работаем более чем в 70 странах по всему миру. Где бы мы ни работали, мы ведем систематичную борьбу с оборотом контрафактной продукции. Россия является ключевым игроком с экономической, дипломатической и политической перспективы. И для LVMH российский рынок, конечно, чрезвычайно важен.

Каждая страна имеет свои особенности, которые необходимо принимать в расчет при выборе наиболее эффективной стратегии для каждого рынка. Российские таможенные и правоохранительные органы очень активны и настроены на сотрудничество, если речь идет о борьбе с контрафактными товарами. Правообладатели должны поддерживать государственные органы в их начинаниях, доносить до них свои проблемы, делиться с ними лучшими примерами из практики. Например, два года назад я проводил встречу с сотрудниками Волгоградской таможни, а в прошлом году – с представителями полиции города Ижевска. Только вчера я был в Махачкале (республика Дагестан), встречался с сотрудниками местных правоохранительных органов для обсуждения вопросов борьбы с контрафактом в данном регионе.

Жорж: Могу вспомнить два случая. Одно дело было в Ижевске. Это был первый случай в России, когда мы смогли обнаружить производство контрафактных товаров в стране. До этого мы всегда думали, что все контрафактные товары на полках российских магазинов производятся на территории Китая или Турции. Однако в тот раз мы обнаружили местное производство. Кроме того, нам пришлось иметь дело с организованной криминальной сетью, связанной, в том числе, с местными политическими структурами. Поэтому нам было необходимо контролировать каждый шаг расследования: помогать полиции, собирать необходимые доказательства и предоставлять всю информацию. Кроме того, важно было обеспечить взаимодействие между правоохранительными органами Ижевска, Санкт-Петербурга и Казахстана. Возникали сложности в плане логистики. Так, к примеру, нам пришлось отправить в командировку некоторых сотрудников, чтобы они помогли полиции определить контрафактные товары.

В 2016 году было другое интересное дело – расследование ввода в оборот 23 тонн контрафактных парфюмерных изделий различных брендов. Мы работали одновременно с таможенными органами и полицией. Суд первой инстанции удовлетворил наши требования, однако затем его решение было обжаловано в апелляционном порядке. Апелляционный суд счел, что контрафактные товары надлежит вернуть нарушителю. Нам пришлось провести работу с судебными приставами, чтобы не допустить возвращения этих товаров в оборот. Мы подали кассационную жалобу.

В то же время нарушитель обратился в суд с иском к LVMH Group, обосновывая иск тем, что мы препятствуем их предпринимательской деятельности. Мы уже провели раунд переговоров с нарушителями в Дагестане, но до сих пор дело не разрешено.

Жорж: На мой взгляд, достаточно тех правовых механизмов, которые нам доступны как правообладателям товарных знаков. Авторское право охраняет произведения искусства и литературы. LVMH прибегает к защите объектов авторского права в отношении производимых книг и видеороликов, но в основном полагается на товарные знаки, когда речь идет о защите брендов и логотипов.

Жорж: Да, иногда нарушители идут дальше нарушения прав на товарные знаки: используют не только то же название парфюма, но и производят схожие флаконы либо упаковки. Они могут вообще не использовать названия наших парфюмов, но при этом имитируют дизайн флаконов. По этой причине в некоторых странах мы получаем охрану на дизайн флаконов и упаковок.

Например, в начале 2018 года мы успешно предотвратили импорт в Россию флаконов, имитирующих наши.

Жорж: Нет, сама химическая формула не может быть защищена. Однако, безусловно, такие компании, как Dior, Guerlain, Givenchy, Kenzo, инвестируют огромные средства в исследования и разработку своих продуктов, чтобы обеспечить высокое качество. Контрафактные товары могут не соответствовать такому же высокому стандарту качества.

Жорж: Мы концентрируемся на точках реализации, где контрафактная продукция непосредственно представлена. А уже в рамках расследования часто можно обнаружить, что за небольшим магазинчиком стоит разветвленная организованная преступная сеть.

Жорж: Каждая страна имеет свои особенности, которые мы должны принимать во внимание при выборе стратегии. Например, в России очень важно поддерживать контакт с государственными органами, осуществлять поддержку в расследованиях и проводить тренинги и семинары. Бесспорно, взаимодействие с таможенными органами и полицией является сложной задачей в плане логистики, так как территория России самая большая в мире.

‍

Александра Бахтиозина
Старший юрист ООО "Севен Хиллс Лигал"
Старший преподаватель НИУ-ВШЭ

Компания Farfetch основана в 2008 г. Жозе Невешем, который в начале карьеры создавал ИТ-продукты для модной индустрии. Заметив, что бутики очень слабо представлены в интернете, а покупатели все больше уходят в онлайн, он решил запустить платформу Farfetch, которая работала бы по модели маркетплейса, служила для бутиков площадкой и получала процент от продаж. В прошлом году объем глобального рынка luxury-товаров в денежном выражении составил $307 млрд, а к 2025 г., по прогнозам, достигнет $446 млрд1.

Инфографика с vc.ru по данным на 31.12.2017

Компания Farfetch – из числа первопроходцев онлайн-торговли в сфере модных товаров класса «люкс», и выход на IPO имеет для нее существенное значение. За 10 лет наша команда проделала большой путь, и данное событие стало логичным шагом в ее развитии. Трансформация компании из непубличной в публичную позволяет ей развиваться в соответствии с нашими планами, а также с ожиданиями инвесторов и партнеров.

Сегодня в компании трудится более 3000 человек, 20 из них – в юридической службе. Всего у Farfetch 12 офисов по всему миру. Юридическая служба на местах есть прежде всего в Лондоне, где находится головной офис с наибольшим количеством юристов, а также в Португалии, Китае, ОАЭ и России. При этом в мою зону ответственности помимо России входят СНГ и Ближний Восток.

Строгого разделения на отделы у нас нет: по структуре мы больше похожи на юридическую фирму с практиками и областями специализации, и во всем, чем мы занимаемся, действует проектный подход. У нас нет департаментов, сформированных под ту или иную функцию. Компании в целом присуща свободная структура, где титулы не имеют большого значения, как в Германии или России. У нас, безусловно, есть уровни / градации менеджеров, но это больше для определения зоны ответственности сотрудников, нежели для жесткого подчинения. Чаще всего мы задействуем в своих проектах юридические фирмы, поэтому в количественном отношении наш департамент относительно небольшой. Например, в России нас всего двое, поэтому значительную часть юридической работы нам целесообразно отдавать на аутсорсинг.

Как и в любой крупной компании, у нас есть определенные процедуры. Однако выход на IPO не предполагает обязательного наличия закупочных процедур. У нас имеются антикоррупционные политики, кодекс этики (code of conduct) и иные политики, которые мы обязаны соблюдать, в частности при взаимодействии с консультантами.

В России Farfetch представлена филиалом, выполняющим поддерживающую функцию. Здесь юридическая подготовка к IPO заключалась в сборе информации о деятельности компании в России. Моя основная работа всегда имела (и имеет) направленность на глобальный комплаенс компании. В зону моей ответственности входили разработка, внедрение и автоматизация комплаенс-программы. В частности, перед IPO мы подготовили кодекс этики, антикоррупционную политику, политику в отношении инсайдерской торговли. Впоследствии все эти документы были «локализованы» в тех регионах, где у компании есть офисы, в том числе в России. В этой части работы у нас было не так много, поскольку, например, российское антикоррупционное законодательство в целом соответствует мировым трендам в этой области, а в чем-то даже повторяет антикоррупционные законы США и Великобритании.

Любая компания, становясь публичной, идет по пути формализации процессов. Вместе с тем чего-то существенно нового с точки зрения юридической функции в публичной компании в отличие от непубличной, наверное, не происходит. Непубличные компании должны соблюдать те же законы, иметь внутренние процедуры. Сегодня наличие в них комплаенса – уже не редкость. Если говорить о России, то в первую очередь это относится к антикоррупционному регулированию, включая Закон о противодействии коррупции, соответствующие инструкции Минтруда и пр.

Готовясь к IPO, мы прогнозировали жизнь компании после этого события. Новшества, которые вступают в силу, когда компания становится публичной, очевидно, связаны с рынком ценных бумаг и инсайдерской торговлей. Это становится новым вообще для всей компании, а не только для юридического департамента.

Они регулируются политикой об инсайдерской торговле и обучением. Формируя свои политики, мы хотели, чтобы люди читали их. Каким бы совершенным с юридической точки зрения ни был документ, он все равно достаточно сложен для того, кто не является юристом. У нас была команда копирайтеров, которая «переводила» создаваемые политики с юридического языка на «человеческий». Это происходило примерно следующим образом: сначала legal English, затем plain English. Причем у нас есть целая команда специалистов по английскому языку, которая делает все внутренние политики простыми и понятными. Кроме того, в компании принята определенная «интонация» документов (farfetch tone of voice), привычная для ее сотрудников. Но и этого недостаточно. Если вы стремитесь к эффективности конкретной политики, нужно сделать ее максимальную «выжимку», то есть указать все DOs and DON'Ts, закрепив, что можно делать и чего нельзя. Мы оформили это в презентации и под каждую политику разработали документ, выдержанный в корпоративном стиле, к которому люди скорее всего и будут обращаться.

На мой взгляд, применение legal design закономерно для развития юридической функции. До сих пор сотрудники многих юридических департаментов в России (и не только) воспринимаются как знатоки, сидящие «в башне из слоновой кости» и обладающие секретным знанием, недоступным и непонятным для остальных. Для меня legal design – это однозначно необходимое направление в компании, поскольку задача заключается не в том, чтобы написать подробную и красивую политику на десяти листах, которую вряд ли кто-нибудь будет читать, а в том, чтобы обеспечить ее реальное выполнение. Нужно уметь доносить до людей основную мысль.

Достижению этой цели отлично служит диджитализация политик, например создание специального портала с их размещением, с разделом часто задаваемых вопросов и консультаций по борьбе с конфликтом интересов и харассментом, по допустимым подаркам и корпоративным расходам. На этом портале в режиме онлайн можно проконсультироваться с юристом по поводу практического применения политик. Это гораздо эффективнее, чем просто выпустить документ и разослать его по электронной почте.

Мы также готовимся запустить в компании онлайн-обучение в виде внутренних модулей тренингов. Это направление не является чем-то новым, на рынке имеется много готовых решений, но мы разработали модули специально для себя. Нам крайне важно, чтобы тренинги учитывали наши ценности, а модули соответствовали стандартам бренда: дизайну, шрифту, языку.

У нас внедряется глобальный комплаенс, включая внутреннюю платформу, которую я уже упомянул ранее. Для комплаенса критичен самоанализ, в рамках которого существующие политики и процессы регулярно оцениваются и при необходимости пересматриваются. Создание базы данных будет способствовать саморазвитию с учетом имеющихся на рынке лучших практик и тенденций.

Это, безусловно, автоматизация процедур. Так, на нашей комплаенс-платформе пользователи могут не только найти актуальные версии основных политик, но и задать вопрос, сообщить о нарушении, заявить о конфликте интересов, сообщить о полученном или сделанном подарке, пройти обучение и заверить ознакомление с той или иной политикой электронной подписью.

Помимо этого, у нас есть определенные стандарты в комплаенсе, например различные методики урегулирования конфликта интересов. Если бы я был соучредителем юридической фирмы, участвующей в тендере на оказание компании юридических услуг, мне пришлось бы сообщить о существующем конфликте интересов и не участвовать в закупочной процедуре и решении последующих вопросов, связанных с оплатой счетов юридической фирмы и т. д.

Существуют определенные стандарты в отношении подарков и участия в мероприятиях. Например, сотрудника пригласили на важную конференцию с проживанием в отеле, ужинами, экскурсиями и пр. А через какое-то время компания начинает работать с контрагентом, организовавшим и оплатившим это дорогостоящее мероприятие. Даже если оба события не связаны между собой, сделка все равно может оказаться в определенной степени опороченной, особенно когда решение о работе с контрагентом принимает сотрудник, участвовавший в конференции. Нормы комплаенса предотвращают не только нарушения, но даже подозрения на их совершение. Стандарты чистоты поведения компаний сегодня достаточно высоки.

Да, у нас предусмотрены процедуры в отношении подключения к платформе и соблюдения прав интеллектуальной собственности и устойчивого развития (sustainability).

Большинство наших договоров структурировано по принципам общего права (common law). Это подразумевает наличие определенных заверений и гарантий, позволяющих в случае существенного нарушения расторгнуть договорные отношения с партнером. Что касается публичных скандалов, то мы полагаем, что это кризис нашего поставщика, и стараемся не участвовать в нем. Мы всегда ориентированы на конечного потребителя, внимательно следим за отзывами и предложениями и стараемся не допускать ситуаций, которые могут вызвать негативные эмоции у наших клиентов.

Интервью проходило в московском офисе компании Farfetch на Столешниковом переулке. Переговорные комнаты в офисах компании в разных точках мира оформлены абсолютно идентично

1. ↑Источник: farfetch.com

Руководит практикой интеллектуальной собственности и технологий в Италии. Несколько лет работала в Valentino, одном из самых известных модных брендов. Представляла интересы Палаты итальянской моды (Camera Nazionale della Moda Italiana - CNMI) и входит в ее комиссию по интеллектуальной собственности.

‍

Один из самых влиятельных юристов в сфере fashion law в США. Является членом консультативного комитета Совета модных дизайнеров Америки (CFDA). Преподает fashion law в Нью-йоркской школе права и школе права имени Кордозо. Начинал свою карьеру в Shearman & Sterling.

‍

Дуглас Ханд: В настоящее время индустрия моды оценивается в 2 трлн долларов – она огромна! Fashion law охватывает целый спектр отраслей права. Правоприменительная практика в отношении представителей модной индустрии имеет свою специфику, отличную от иных отраслей экономики. Это относится к праву интеллектуальной собственности, корпоративным финансам, трудовому праву, вопросам аренды торговых площадей, регулированию импорта / экспорта, судебным разбирательствам.

Ида Паломбелла: Право в индустрии моды охватывает почти все юридические сферы, но фокусируется в основном на текущих вопросах бизнеса и знании определенных идей и подходов, разработанных юристами для конкретных потребностей этой отрасли. Например, в Италии лицензионные или дистрибьюторские соглашения не регулируются напрямую гражданским кодексом, но всегда предусматривают определенный набор условий и положений, характерных и для индустрии моды. То же самое относится к договорным отношениям дизайнеров с модными брендами и к трудовым договорам, заключаемым с моделями или персоналом магазинов.

Дуглас Ханд: Сделка M&A в индустрии моды часто предполагает приобретение большого количества объектов интеллектуальной собственности, а в случае с брендами, возглавляемыми дизайнерами, – некоторых категорий личных неимущественных прав (в США они оборотоспособны, как и имущественные, – примеч. авт.). Это т сложная группа активов для оценки, а в некоторых случаях – и для передачи. Соответственно, понимание бизнеса моды приобретает решающее значение.

Трудовое право также имеет специальное преломление в отношении регулирования труда творческих работников, где особенно важны положения о запрете конкуренции и правах на разработанный дизайн. Есть много отраслей, где можно сказать: «Если я потеряю Томми Хилфигера, но у меня останется бренд “Томми Хилфигер”, то все будет в порядке». Непорядок в модном бизнесе наступает с уходом его создателя, но обязать последнего в договоре продолжать работать на компанию сродни рабству. Каждый подобный случай является вызовом для юриста.

Ида Паломбелла: Начав работать в модных компаниях, я сразу поняла, что здесь все отличается от других отраслей. Знание особенностей модного бизнеса существенно помогает в юридической практике. Для юриста, желающего работать в индустрии моды, очень важно, чтобы кто-то из отрасли мог поделиться с ним своим «взглядом изнутри», дать определенный insight и объяснить, как все работает на практике. Это было одной из причин того, что я вместе с итальянским советом моды решила запустить специальный курс, посвященный изучению fashion law.

Дуглас Ханд: Каждый день бывает что-то новое! В течение дня я могу решать как вопросы, возникающие на раннем этапе финансирования нового бренда, так и те, которые касаются потенциального судебного разбирательства в отношении другого бренда, а также связанные с решением защиты интеллектуальной собственности.

Ида Паломбелла: Задачи меняются ежедневно. В Милане, где я работаю, проходят четыре Недели моды в год. Накануне этого мероприятия все очень сумбурно: ко мне могут обратиться с просьбой урегулировать какой-то вопрос или спор, составить соглашение и т. д. И все это должно быть сделано очень быстро! Во время Недели моды половину рабочего времени я провожу за пределами офиса, посещаю модные показы и другие мероприятия. Все это для меня важные рабочие моменты, когда можно непосредственно увидеть работу своего клиента. После Недели моды все становится подконтрольным, и рабочие вопросы решаются уже в спокойном режиме. Зачастую у нас складываются личные отношения с клиентами, особенно когда мы работаем напрямую с дизайнерами. В этом случае помимо обращения к нам за юридическими консультациями они часто задают вопросы из области здравого смысла или коммерческой деятельности, что позволяет мне выступать в качестве бизнес-консультанта.

Дуглас Ханд: У нас есть разные клиенты, в количественном выражении среди них больше новых брендов и представителей fashion-tech бизнеса. Представляемые нами обладатели известных брендов, чей доход составляет более 100 млн долларов, по-прежнему являются частными компаниями.

Ида Паломбелла: Мы тоже работаем как с дизайнерами, так и с компаниями – обладателями модных брендов. Конечно, у последних есть собственные юридические отделы, и они, как правило, привлекают нас к работе на специальных проектах. Небольшие же компании, напротив, просят выполнить много рутинной работы, например составить лицензионные, дистрибьюторские соглашения и т. п. Я также помогаю дизайнерам, и начинающим, и достаточно известным. Кроме того, мы работаем с компаниями, которые не занимаются непосредственно модой, но так или иначе связаны с этой индустрией, а именно с модельными и PR-агентствами, а теперь также с digital fashion и SMM-агентствами.

Дуглас Ханд: Не припомню, чтобы мне когда-то еще встречался такой же узкоспециализированный консалтинг, как Hand Baldachin & Amburgey LLP. Крупные фирмы зачастую имеют несколько соответствующих специалистов, но не отдельное направление. Бутиковые же фирмы концентрируются на традиционных дисциплинах, таких как интеллектуальная собственность, разрешение споров или налоги.

У обладателей крупных брендов основная юридическая работа выполняется внутренними департаментами. Внешних же консультантов они привлекают, как правило, для решения нетривиальных задач, например для представительства в суде и проведения M&A-сделок. Такие компании крайне редко ввязываются в крупный спор, пытаясь решить его силами своего юридического департамента, или самостоятельно занимаются публичным размещением акций и сделками слияния и поглощения. Именно здесь открывается поле для деятельности юридических фирм. Здесь никто не будет прописывать политики на веб-сайтах или заниматься коллаборацией с малыми компаниями, ведь им под силу сделать это самостоятельно. Мы же занимаемся инхаус-работой в тех случаях, когда бренд компании еще не настолько известен, чтобы она могла завести себе штатных юристов.

Ида Паломбелла: Такая же ситуация и в Италии, но должна заметить, что у нас, как ни странно, не так много юристов специализируется на модной индустрии. В нашей стране долгое время существовала традиция практиковать в рамках отдельной области права: трудового, интеллектуального, предпринимательского. Со временем наметилась тенденция фокусироваться на конкретной индустрии, например на фармацевтической или добывающей промышленности. Думаю, лет через 10 мы будем иметь поколение новых юристов, специализирующихся в самых разнообразных отраслях, в том числе в индустрии моды.

Дуглас Ханд: Плагиат – это, конечно, проблема, но юридическая доктрина предлагает различные пути ее решения. Так, в США дизайн охраняется только патентным правом. Однако патент не так просто зарегистрировать, особенно в отношении одежды, где новизна – большая редкость. Более того, получение патента на дизайн – удовольствие дорогостоящее. В Америке авторским правом охраняются в основном принты на изделиях и некоторые виды ювелирных украшений. Самым эффективным объектом интеллектуальной собственности с точки зрения правовой охраны является товарный знак, однако он защищает не дизайн, а только название бренда.

Существует мнение, что после прохождения очередного цикла мода всегда копируется. Это позволяет одним приблизиться к ней, а другим, кто находится «на передовой» и создает моду, – задуматься о необходимости придумать что-то новое. В результате получается цикл потребления, ежегодно приносящий индустрии триллионы долларов.

Ида Паломбелла: Охрана дизайна в Италии сильно отличается от регулирования в США. Если произведение дизайна является оригинальным и имеет творческую ценность, то можно рассчитывать на его охрану авторским правом. Также существует возможность международной, европейской или национальной регистрации дизайна, что требует определенных затрат еще до того, как станет понятно, успешен ли продукт на рынке. У нас также действуют нормы, ограничивающие недобросовестную конкуренцию и требующие доказательств того, кто первый воплотил в жизнь конкретную идею и насколько известным он был до появления конкурента. Конечно, не стоит забывать и о регистрации товарных знаков.

Дуглас Ханд: В целом я считаю неплохой инициативой выносить случаи плагиата на обсуждение и честно пытаться установить авторство. На фоне жестких рамок закона и высокой стоимости услуг квалифицированного советника социальные сети предлагают мелким брендам достаточно практичный путь придания плагиаторов осуждению публики. Такая самозащита права в сети доказала свою эффективность на примере нескольких брендов и независимых дизайнеров, правда, без присуждения компенсации, зато со снятием контрафакта с продажи.

Ида Паломбелла: Действительно, соцсети сейчас можно использовать для чего угодно, в том числе для борьбы с контрафактом и плагиатом. Проблема, однако, в том, что в подобных случаях довольно трудно определить, кто кого скопировал. Однажды я консультировала дизайнера, который, якобы, скопировал идею своего бывшего однокурсника по школе дизайна. В итоге оказалось, что оба подсмотрели идею из старого архива Джанни Версаче. И такое в моде происходит постоянно, ведь придумать что-то по-настоящему новое действительно сложно.

Дуглас Ханд: Цикл моды невероятно скоротечен, а процесс судебного разбирательства в Америке очень медленный, поэтому споры по поводу защиты дизайна часто не доходят до суда: либо сторонам удается договориться, либо обладатель копируемого бренда попросту игнорирует копию.

Споры, связанные с лицензионными соглашениями, коллаборациями, инвестициями или нарушением положений об отсутствии конкуренции доходят до суда с разумной регулярностью. Я бы сказал, что в судебном порядке споры, вытекающие из договорных отношений, рассматриваются так же часто, как и споры с применением альтернативных способов урегулирования, например арбитража.

Ида Паломбелла: Судебные тяжбы в сфере моды случаются нечасто. Возникающие разногласия здесь предпочитают решать, не доводя дело до суда. Например, соглашение об урегулировании спора, которое было достигнуто много лет назад в рамках длительного судебного процесса о нарушении прав на товарный знак между Марио Валентино и Валентино (Valentino), все еще в силе, что, в частности, не позволяет последнему размещать слово «Valentino» на брендовых сумках.

Дуглас Ханд: Конечно. На протяжении многих лет в отрасли наблюдалось несколько громких всплесков групповой активности. Например, можно вспомнить сравнительно недавний спор о неоплачиваемых стажировках – очень распространенном явлении в модной индустрии. Такие иски, как правило, выливаются в крупные суммы компенсации. Это связано с тем, что основанием для предъявления коллективного иска работодателю часто становится неудовлетворительный размер заработной платы и нарушение допустимой продолжительности рабочего времени.

Еще один пример группового иска в сфере моды связан с маркировкой. Так, в Калифорнии маркировка «Сделано в США» строго регламентирована, равно как и маркировка сведений о количестве потенциально опасных веществ. Дело в том, что все бренды продаются также в Калифорнии и подчиняются там еще и законам штата, причем убытки в связи с несоблюдением местных требований могут быть весьма существенными.

Ида Паломбелла: В странах континентальной системы права коллективные иски не слишком распространены. Несколько лет назад в Италии было принято специальное законодательство на этот счет, но его применение по-прежнему вызывает много практических и процедурных вопросов. Мне неизвестны громкие примеры из области моды, но такие иски недавно были инициированы в Италии против ряда телекоммуникационных и страховых компаний.

Дуглас Ханд: Я бы посоветовал нанять компетентного американского юриста, разбирающегося в вопросах и особенностях модной индустрии. В противном случае можно либо переплатить, либо не получить необходимых услуг. Для ведения коммерческой деятельности в США, как правило, целесообразно (а при заключении контрактов часто и необходимо) создать на дочернее предприятие и уделить отдельное внимание планированию и структурированию бизнеса в США в части оптимального построения международной группы компаний в целом.

Ида Паломбелла: Необходимо привлечь авторитетного в Италии блогера (инфлюенсера) и представить коллекцию на Неделе моды в Милане, в частности на Неделе женской моды в сентябре, которая действительно находится в центре внимания мира моды. С правовой точки зрения, конечно, нужно зарегистрировать бренд и заключить выгодное соглашение с дистрибьютером, чтобы можно было распространять изделия в лучших магазинах в знаковых городах Италии. Разумеется, необходимо позаботиться о защите интеллектуальной собственности, запустить хороший веб-сайт и SMM, к тому же для итальянского рынка очень важно, чтобы все было на итальянском языке.

1. ↑Diet Prada – анонимный Инстаграм-аккаунт, который публикует информацию о плагиате в мире моды.

Наличие дистрибьюторского договора не дает дистрибьютору права на регистрацию товарного знака, тождественного товарному знаку иностранного производителя или сходного с ним до степени смешения, если иное прямо не предусмотрено в договоре (ст. 1229 ГК РФ). Согласие на продвижение товаров под брендом иностранного правообладателя в рамках агентских отношений, установленных дистрибьюторским договором, само по себе не является согласием правообладателя на подачу заявки на регистрацию товарного знака на имя дистрибьютора1.

На первый взгляд, самым логичным способом защиты прав иностранного правообладателя представляется обращение в Роспатент для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку дистрибьютора. Однако Роспатент не наделен компетенцией по установлению фактов злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции2.

Поэтому сначала нужно обратиться в Федеральную антимонопольную службу, а получив ее решение, подтверждающее нарушение дистрибьютором положений ст. 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», подать в Роспатент заявление об аннулировании регистрации товарного знака на основании подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ.

Для признания действий дистрибьютора по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции должно быть установлено3:

В рамках данной процедуры ФАС будет оценивать не только недобросовестность дистрибьютора на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака, но и последующее поведение по его использованию.

Дополнительным доказательством недобросовестности могут служить действия дистрибьютора, совершенные непосредственно после регистрации спорного товарного знака и направленные на воспрепятствование другим дистрибьюторам иностранного правообладателя в реализации продукции4. При этом для эффективного оспаривания предоставления товарному знаку правовой охраны необходимо признание в качестве недобросовестной конкуренции действий не только по использованию, но и по государственной регистрации товарного знака5.

Кроме того, одним из критериев привлечения дистрибьютора к ответственности за нарушение ст. 14.4 Закона о защите конкуренции является наличие конкурентных отношений между правообладателем и нарушителем исключительного права. Согласно позиции СИП по одному из аналогичных дел, отношения между иностранным правообладателем и дистрибьютором не могут быть признаны конкурентными, так как действия сторон согласованы и направлены на повышение эффективности реализации продукции6. Более убедительной представляется позиция, в соответствии с которой наличие дистрибьюторского договора между иностранным правообладателем и дистрибьютором не препятствует признанию их конкурентами, если они реализуют продукцию на одном товарном рынке7.

Еще одним способом защиты своих прав является обращение напрямую в Роспатент с заявлением об аннулировании регистрации товарного знака на основании подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ.

Получив отказ с разъяснением, что Роспатент не обладает компетенцией по установлению злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции, заявитель может оспорить решение Роспатента в суде. При этом суд на основании положений ст. 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе признать действия лица по регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

В данном случае суд принимает решение о признании решения Роспатента недействительным и обязывает аннулировать регистрацию товарного знака дистрибьютора8. Преимущество такого порядка заключается в том, что суд может признать действия лица злоупотреблением правом в порядке ст. 10 ГК РФ. В отличие от ФАС суд не обязан устанавливать факт конкурентных отношений между сторонами. Более того, иностранный правообладатель вправе, минуя административный порядок, подать в суд иск о признании действий дистрибьютора актом недобросовестной конкуренции9. Положительное решение суда будет служить основанием для аннулирования регистрации товарного знака в Роспатенте.

И все же предварительное обращение в ФАС представляется более последовательным и стратегически верным шагом, поскольку этот орган, уполномоченный контролировать соблюдение антимонопольного законодательства, обладает широкими полномочиями по сбору доказательств, получению информации и проведению проверок.

Иностранный правообладатель может также обратиться в Роспатент и оспорить предоставление правовой охраны товарному знаку по иному основанию, нежели признание действий дистрибьютора недобросовестной конкуренцией. Речь идет о подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, в соответствии с которым предоставление товарному знаку правовой охраны может быть оспорено и признано недействительным, если охрана предоставлена на имя агента или представителя лица, которое является обладателем этого исключительного права в одном из государств – участников Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (Парижской конвенции), с нарушением изложенных в этом документе требований.

Согласно статье 6-septies Парижской конвенции, «если агент или представитель того, кто является владельцем знака в одной из стран [Парижского] Союза, подает без разрешения владельца заявку на регистрацию этого знака от своего имени в одной или в нескольких таких странах, владелец имеет право… потребовать ее аннулирования».

Для привлечения дистрибьютора к ответственности на основании подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК РФ нужно доказать:

Один из критериев привлечения дистрибьютора к ответственности на основании подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК РФ – наличие у иностранного производителя исключительного права на товарный знак в одном из государств – участников Парижской конвенции. При этом товарный знак должен быть зарегистрирован именно на иностранного правообладателя, а не на аффилированных с ним юридических лиц. В одном из дел суд признал необоснованной ссылку истца на наличие зарегистрированных товарных знаков у компаний, образующих группу и учрежденных одними и теми же лицами, так как на основании подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК РФ обращаться с возражениями вправе только лицо, обладающее исключительным правом на товарный знак10.

Согласно сложившейся судебной практике для применения ст. 6-septies Парижской конвенции наличие определенного дистрибьюторского или агентского договора не является обязательным11. Указанная статья должна также применяться к лицам, которые действовали в качестве распространителей товаров владельца знака, подавшего заявку на регистрацию тождественного или сходного товарного знака в другой стране.

Если товарный знак, зарегистрированный дистрибьютором, повторяет фирменное наименование иностранного правообладателя, у последнего появляется дополнительное основание для оспаривания. В таком случае предоставление правовой охраны может быть признано недействительным на основании подп. 1 п. 2 ст. 1512 ГК РФ в силу нарушения п. 8 ст. 1483 ГК РФ, согласно которому в отношении однородных товаров не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в РФ фирменным наименованием.

Поскольку в соответствии со ст. 8 Парижской конвенции фирменное наименование охраняется во всех странах [Парижского] Союза без обязательной регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака, фирменные наименования иностранных юридических лиц подлежат охране на территории РФ12.

Чтобы защитить исключительное право на фирменное наименование иностранного производителя, необходимо доказать:

Итак, еще раз перечислим стратегии борьбы с недобросовестными дистрибьюторами:

Таким образом, если лицо обладает исключительным правом на товарный знак в одном из государств – участников Парижской конвенции, то оспаривать регистрацию товарного знака целесообразно на основании подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК РФ. Подобная стратегия защиты является более простой, поскольку не требует предварительного обращения в компетентный орган (ФАС или суд) для установления факта злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции в рамках отдельного разбирательства. Более того, при оспаривании регистрации по данному основанию не нужно доказывать наличия конкурентных отношений, недобросовестной цели и пр.

Если лицо не обладает исключительным правом на товарный знак в государстве – участнике Парижской конвенции (например, иностранный правообладатель не регистрировал товарный знак, или спор носит локальный характер и не затрагивает иные государства – участников Парижской конвенции), то более последовательной стратегией представляется обращение в ФАС, а затем в Роспатент с целью аннулирования регистрации товарного знака на основании подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ.

Если дистрибьютор скопировал часть фирменного наименования иностранного правообладателя, можно обратиться в Роспатент для аннулирования регистрации товарного знака дистрибьютора также на основании подп. 1 п. 2 ст. 1512 ГК РФ.

1. ↑Решение Суда по интеллектуальным правам от 19.11.2018 по делу № СИП-329/2017.

2. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.08.2018 по делу № СИП-499/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.03.2016 по делу № А76-14348/2015.

3. ↑Пункт 9 ст. 4, ст. 14.4 Закона о защите конкуренции; Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 № СП-21/2.

4. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.11.2017 по делу № СИП-58/2017.

5. ↑Пункт 63 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

6. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.07.2018 по делу № СИП-363/2017.

7. ↑Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2018 по делу № А36-10122/2017.

8. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2014 № СП-21/2.

9. ↑Пункт 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

10. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2014 по делу № СИП-14/2014.

11. ↑См., например, Решение Суда по интеллектуальным правам от 26.12.2016 по делу № СИП-607/2016.

12. ↑Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.08.2014 по делу № СИП-435/2013; Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.09.2015 по делу № СИП-685/2014.

По традиции в мае состоялся уже восьмой по счету Петербургский международный юридический форум. На этот раз он особенно запомнился в связи с затронутой на главной юридической площадке страны темой Fashion Law. Еще два года назад, когда запускался проект Fashion Law Russia и планировалось открытие самостоятельной рубрики в журнале Legal Insight, эта тема была мало кому известна. Теперь же вопросам правового обеспечения индустрии моды уделяется все больше внимания, особую актуальность они приобрели в свете принятой установки на импортозамещение и развитие отечественной легкой промышленности.

Для того чтобы определить приоритетные вопросы правого регулирования данной отрасли, Санкт-Петербургский государственный экономический университет при поддержке ресурса Fashion Law Russia собрал экспертов из сферы бизнеса, образования и таможни, а также практикующих юристов. Тон первой части дискуссии был задан выступлениями непосредственных представителей индустрии моды: председателя наблюдательного совета «Санкт-Петербургский синдикат моды», художественного руководителя St Petersburg Fashion Week Никиты Кондрушенко, генерального директора Модного дома Лилии Киселенко Ирины Селюты и известного дизайнера Алины Герман.

Никита Кондрушенко провел общий обзор состояния отрасли, подчеркнув, что на сегодняшний день в России модный бизнес (более привычным для нашей страны до сих пор остается определение «легкая промышленность») находится на стадии становления. Для этого есть все необходимые компоненты, но нет отлаженно работающей индустриальной цепи. Сейчас в стране уже достаточно много дизайнеров, однако модная индустрия все еще не сформирована.

Ирина Селюта и Алина Герман в своих выступлениях сфокусировались на проблемах, препятствующих развитию и коммерциализации творческого потенциала отечественных дизайнеров. К числу таких проблем были отнесены отсутствие налаженного взаимодействия между крупно- и мелкосерийными производителями, самостоятельного текстильного производства и таможенных льгот на ввоз готового импортного сырья,а также образовательной системы для подготовки квалифицированных кадров в сфере ткацкого дела, швейного производства и т. д. По мнению дизайнеров, решение этих проблем должно позитивно сказаться на развитии индустрии моды в России.

При очерченном экспертами круге системных отраслевых проблем законодателя больше привлек вопрос защиты результатов труда отечественных дизайнеров. В связи с этим был разработан Законопроект № 428309-7 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», направленный на защиту прав дизайнеров модных изделий. Как пояснил в своем выступлении заведующий кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного экономического университета Никита Иванов, при первоначальном обсуждении Законопроекта планировалось имплементировать в действующее законодательство две идеи: предоставление дизайну временной охраны с момента подачи заявки на регистрацию промышленного образца и краткосрочной охраны (на срок до трех лет) в качестве промышленного образца без его соответствующей регистрации по модели регулирования, предусмотренного на территории ЕС. Однако внесенный в итоге на рассмотрение Государственной Думы Законопроект предусматривает изменение части четвертой Гражданского кодекса РФ только в отношении предоставления временной охраны до момента регистрации промышленного образца.

Указанный Законопроект подвергся обширной критике со стороны не только видных практикующих юристов1, но и участвующих в дискуссии представителей дизайнерского сообщества. Все они пришли к единогласному мнению по поводу того, что защита сезонных коллекций или иных краткосрочных дизайнов с помощью института промышленных образцов не имеет смысла. Цикл моды настолько быстротечен, что потратить полтора года на получение патента на дизайн не представляется целесообразным.

Крометого, действующим законодательством предусмотрено достаточно правовых механизмов,которые могут быть использованы и для охраны модного дизайна: охранапроизведений авторским правом, патентное право, регистрация товарных знаков.Задача дизайнеров и их юристов заключается в использовании предоставленныхзаконом способов защиты на практике. Так, до сих пор не сформирована позицияправоприменителей в отношении защиты нормами авторского права модного дизайнаодежды, обуви и аксессуаров.

Помимо защиты дизайна от плагиата в модной индустрии достаточно остро стоит вопрос борьбы с контрафактом. Наличие рынка контрафактной продукции является глобальной проблемой. Особое внимание данной теме уделили докладчики из Италии. По словам Петро Сабеллы, эта страна является центром не только производства люксовых товаров, но и распространения их подделок.

В течение последних лет итальянская индустрия моды показывает небывалые темпы роста, что объясняется феноменом глобализации и всемирным спросом на товары, произведенные дизайнерами из Италии. Сейчас более 146 престижных брендов делают 4% ВВП для всей страны. Поддержание итальянской марки качества является задачей национальных брендов в условиях жесткой конкурентной борьбы в мире моды.

Рынок подделок получил развитие в Италии начиная с 1970-х гг., когда его продвижением заинтересовалась организованная преступность, увидев в этом направлении колоссальный потенциал. По данным статистики, приведенным профессором Римского университета Ла Сапиенца Марио Антинуччи, в 2016 г. рынок контрафактной продукции Италии составил 6 млрд евро.

Борьба с контрафактом – ключевой вопрос для итальянского рынка. В настоящее время в Италии налажена эффективная работа правоохранительных органов, им разрешено изымать товары, законность происхождения которых не подтверждена. Само производство и сбыт контрафакта преследуются в Италии на уровне уголовного законодательства с наказанием в виде лишения свободы на срок до четырех лет.

Что касается российской практики, то старший уполномоченный по особо важным делам Северо-Западной оперативной таможни Кирилл Андреев поделился результатами деятельности таможни в борьбе с контрафактом, приведя статистику по Северо-Западу за последние годы. Бесспорным лидером по количеству произведенного контрафакта, задержанного таможенными органами, был и остается Китай, чья поддельная продукция составляет более половины всего задержанного товара. Среди модных брендов, чьи подделки чаще всего пытаются провезти через границу нарушители, лидируют Chanel и LouisVuitton.

Помимо приведенной статистики по факту возбуждения административного производства и привлечения нарушителей к административной ответственности за ввоз контрафактных товаров Кирилл Александрович обратил внимание на тенденцию роста количества нарушителей – физических лиц. Прежде всего это связано с использованием схемы импорта контрафакта под видом товаров для личного пользования. Нарушители автобусами провозят контрафакт через границу в пределах допустимых норм веса и стоимости товара. Серьезной проблемой в этом случае, как отмечает таможня, является отсутствие у таможенных органов Евразийского экономического союза универсального подхода к пониманию вещей, предназначенных для личного пользования. ЕАЭС не дает разъяснений по данному вопросу, делегируя регулирование в этой части непосредственно государствам – членам Союза.

Развитию онлайн-коммерции в современном мире уделяется огромное внимание. Считается, что для любого модного бренда, в том числе в сегменте «люкс», вопрос о выходе в режим онлайн-ритейла теперь начинается не с выражения «стоит ли…», а со слова «как». Онлайн-ритейл знает разные модели работы, имеющие свои особенности: outright model (ритейлер-продавец), marketplace (ритейлер не приобретает товар, выступает в качестве агента продавца, а продавцом является бутик) или drop shipping (ретейлер – посредник, рекламная площадка) и пр.

Экспертом в этой области выступил руководитель по правовым вопросам в России и СНГ Farfetch UK Limited Алексей Мягченков. Он отметил, что один из остро стоящих вопросов, особенно для онлайн-магазинов, работающих по модели marketplace, касается ответственности такого онлайн-магазина. Действующая судебная практика рассматривает marketplace в качестве продавца, который должен в полном объеме нести ответственность перед покупателем, в том числе за качество товара. Прочие вопросы, на которые стоит обратить внимание в онлайн-ритейле, – это нарушение исключительного права (например, несанкционированное использование фотографий), брендовые войны и спорный вопрос о возможности продажи ювелирных изделий дистанционным способом.

Сооснователь ресурса Fashion Law Russia, партнер АБ «Бузько и партнеры» Роман Бузько в своем выступлении остроумно подчеркнул, что хотя обсуждаемая спикерами индустрия и называется легкой промышленностью, задачи, которые стоят перед юридическим сообществом в этой сфере, легкими назвать не получится, и проиллюстрировал это на примере проблемы солидарной ответственности нарушителей исключительных прав модных брендов.

Институт солидарной ответственности за нарушение исключительных прав был введен в нашем законодательстве только в 2014 г., то есть на 30 лет позже, чем на Западе. Благодаря солидаритету нарушителей у правообладателя имеется возможность привлечь к ответственности лицо, которое получает выгоду от нарушений, допущенных третьими лицами (онлайн-платформу, получающую комиссию за размещение объявлений с предложениями о продаже контрафактных товаров, или перевозчика, основной бизнес которого заключается в том, чтобы доставлять подделки, и т. п.). Спикер даже предложил варианты привлечения к ответственности арендодателя помещений на блошиных рынках или покупателя, по заказу которого на товар был нанесен чужой товарный знак. В настоящее время судебная практика по этому вопросу в России по-прежнему не сформирована, поэтому участникам дискуссии оставалось лишь предполагать, по какому пути она пойдет.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что вопреки всеобщему заблуждению Fashion Law отнюдь не исчерпывается вопросами интеллектуальной собственности, а представляет собой много аспектную мультидисциплинарную практику, в которой найдется место вопросам корпоративного, антимонопольного, трудового права, таможенного и налогового законодательства и т. д. Развитие индустрии моды, ускорение производственных процессов и всеобщая диджитализация будут выдвигать перед юристами все более интересные задачи и порождать новые темы для экспертных дискуссий.

1. ↑Например, М. Рожкова «Это модное нынче “модное право”», или «Правда ли, что при защите прав модных дизайнеров защищается интеллектуальная собственность?» // Zakon.ru

Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в силу п.1 ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а также прямого указания п. 1 ст. 1259 ГК РФ, являются объектами авторского права. При этом, согласно норме той же статьи, фотографические произведения относятся к объектам авторского права независимо от достоинств и назначения произведения.

На основании п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1, пользование этими (т.е. авторскими - прим. автора) правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей,что находит отражение также в п. 4 ст. 1259 ГК РФ: для возникновения, осуществления и защиты авторских прав, в том числе и на фотографические произведения, не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. ГК РФ требует для возникновения авторских прав на произведение выражение его в какой-либо объективной форме. Под объективной формой применительно к фотографическим произведениям следует понимать не только распечатки фотоснимков, но также изображение снимка в виде информации, сохранённой на плёнке, карте памяти, жёстком диске либо любом ином носителе.

Таким образом, непосредственно в момент фотосъёмки, при записи на плёнку либо в память фотоаппарата изображения, это изображение становится фотографическим произведением, и в отношении этого фотографического произведения у фотографа - автора возникают авторские права.

В целом, структура авторского права отражена на следующей схеме:

‍

Исключительное право является имущественным правом (ст. 1226 ГК РФ). Исключительное право признаётся в отношении результатов интеллектуальной деятельности (к таковым относятся, в том числе, произведения науки, литературы или искусства) и средств индивидуализации (например, товарный знак, фирменное наименование). Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, в том числе и на произведение, в силу п. 3 ст. 1228 ГК РФ возникает первоначально у автора произведения. Исключительное право - это право использовать любым, не запрещённым законом способом, объект исключительного права, распоряжаться этим правом: разрешать или запрещать другим лицам использовать его. Лицо, обладающее исключительным правом, именуется правообладателем. Соответственно, автор-фотограф является и первоначальным правообладателем - обладателем исключительного права на фотографическое произведение. Исключительное право является отчуждаемым, т.е. может быть полностью передано другому лицу.

Право авторства - это право признаваться автором произведения (п.1 ст. 1265 ГК РФ). Это право включает в себя правомочие именоваться автором произведения и обязанность других лиц при использовании произведения (например, при использовании фотографического произведения в журнале) ссылаться на автора.

Право автора на имя тесно связано с правом авторства и выражается в правомочии автора использовать либо разрешать использование созданного им произведения под своим именем, псевдонимом (в том числе "никнеймом") или без указания имени и псевдонима а также требовать, чтобы имя автора либо псевдоним не искажалось другими лицами при использовании произведения.

Право на неприкосновенность произведения - это определённый правовой режим сохранения целостности произведения, направленный на защиту произведения и творческого замысла автора от искажений. Согласно п.1 ст. 1266 ГК РФ, изменения в произведение могут вноситься только с разрешения автора (а после смерти автора - с разрешения правообладателя, если внесённые изменения не меняют художественный замысел автора). При этом, подобные изменения не должны быть связаны с созданием нового (производного) произведения на основе уже имеющегося 2, поскольку, это будет являться переработкой, а право на переработку входит в состав исключительного права.

Право на обнародование произведения принадлежит к числу важнейших личных неимущественных прав автора, поскольку оно обеспечивает ему возможность решать вопрос о готовности произведения для вынесения на суд публики, а также прямо затрагивает его имущественные интересы 3. Обнародование произведения – это, согласно п.1 ст. 1268 ГК РФ, осуществление с согласия автора любого действия, благодаря которому произведение впервые становится доступным для всеобщего сведения.

Право на отзыв представляет собой право автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (ст. 1269 ГК РФ). Подобный отказ возможен лишь при условии возмещения автором убытков, причиненных таким решением лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что авторские права на фотографическое произведение - это целый комплекс прав, при этом отчуждаемое (которое можно передать либо предоставить по договору) - только исключительное право, остальные же права в любом случае, даже при отчуждении исключительного права, сохраняются у автора - т.е. фотографа.

В свою очередь, у модели имеется право на защиту своего изображения, основанием для возникновения которого является использование её изображения в качестве основного объекта съёмки в силу ст. 152.1 ГК РФ. Данное право относится к нематериальным благам и является неотчуждаемым (ст. 150 ГК РФ). Суть данного права состоит в том, что никто не вправе обнародовать и использовать изображение (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) без его согласия. При этом такое согласие согласно ст. 152.1 ГК РФ не требуется, если:использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; или изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования; гражданин позировал за плату.

И вот здесь следует сделать вывод о том, что если модель получает денежное вознаграждение за фотосъёмку, то при любом дальнейшем использовании фотографии с изображением данной модели фотограф не обязан получать согласие модели.

Нередко имеют место гораздо более сложные ситуации. Всё чаще используется схема "Time For Print" (далее - TFP), когда фотограф и модель сотрудничают на взаимовыгодных условиях: фотограф приобретает право использования изображения модели в полученных в результате фотосессии снимках, а модель за предоставление данного права фотографу, в свою очередь, получает фотографии и право использовать данные фотографии определённым образом, исключая коммерческое использование.

В этом случае есть несколько весьма тонких правовых аспектов:

Следует отметить то обстоятельство, что, к сожалению, на территории РФ (и не только), как правило, отсутствует уважение к чужому интеллектуальному труду. В результате неправомерное использование объектов авторского права, в том числе, фотографических произведений - абсолютно обыденное явление. При этом нередко и изображение гражданина используется неправомерно. Однако, не стоит забывать, что законом ответственность за неправомерное использование объектов авторского права всё же предусмотрена (ст. 146 УК РФ, ст. 7.12 КоАП РФ, ст. 1301 ГК РФ) и всё-таки порой решение о взыскании компенсации настигает нарушителя.

В качестве примера можно привести Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 31 мая 2012 г. по делу N 33-4699/2012. Суд, рассмотрев апелляционную жалобу истца на решение Ворошиловского районного суда, установил, что:в номере информационно-справочной газеты "" 6 от ДД.ММ.ГГГГ размещена статья "". Указанная статья сопровождена изображением лица К.Д. крупным планом. Согласия на публикацию указанного изображения (фотографии) истец не давал. (...) Согласно ст. 152.1 ГК РФ, обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. (...) Способы защиты личного неимущественного права на охрану изображения не закреплены в ст. 152.1 ГК РФ. Таким образом, в соответствии со ст. 150 ГК РФ, нематериальные блага защищаются посредством компенсации морального вреда.Таким образом, решение Ворошиловского районного суда было отменено, суд признал, что опубликование статьи с изображением лица без его согласия нарушает его права, а с нарушителей - главного редактора газеты и учредителя газеты была взыскана компенсация морального вреда, причинённого гражданину. Размер компенсации неизвестен. Скорее всего, её размер ничтожно мал, но в данном случае важен именно факт взыскания и привлечения нарушителей к ответственности.

Ссылки:

Первое «дело о красных подошвах» было рассмотрено Федеральным окружным судом Южного округа Нью-Йорка по иску компании Christian Louboutin к модному дому Yves Saint Laurent о запрете продажи туфель с красной подошвой (Christian Louboutin S.A. v. Yves Saint Laurent America, Inc., S.D.N.Y. 2011). В ходе разбирательства предстояло решить вопрос о том, можно ли вообще устанавливать монополию на цвет в дизайне. По мнению суда, модному дому Christian Louboutin не удалось доказать, что использование красного цвета заслуживает защиты в качестве товарного знака, в связи с тем что в индустрии моды цвет выполняет декоративные и эстетические функции, необходимые для здоровой конкуренции (согласно доктрине эстетической функциональности).

Общая доктрина функциональности была выработана в американском праве с целью не допустить регистрации в качестве товарного знака функциональных особенностей товара или его упаковки. Верховный суд США пояснил, что особенность товара считается функциональной, если она необходима для использования или реализации непосредственного назначения изделия либо если влияет на его стоимость или качество (Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 1982). Доктрина эстетической функциональности рассматривает те же самые вопросы, но в отношении художественных или эстетических характеристик предметов.

Правовая позиция по поводу цвета как характеристики изделия впервые была выработана при принятии решения по делу Qualitex. Согласно этой позиции цвет может пользоваться защитой только в том случае, если служит отличительным признаком товара и определяет его происхождение без выполнения какой-либо функции (Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co.).Сославшись на данное решение, суд постановил, что красный цвет в подошве туфель Лубутена не обладает необходимыми признаками для защиты в качестве товарного знака, поскольку выполняет иные функции, в частности наделяет изделие притягательной энергетикой. Его защита в качестве товарного знака запретит конкурентам использовать данный цвет в их изделиях, чем помешает развитию креативности и творческой свободы в модной индустрии. Таким образом, суд не признал эксклюзивного права Кристиана Лубутена на использование красной подошвы в дизайне туфель.

Апелляционный суд второго округа США не согласился с решением суда первой инстанции и выстроил свою логику рассуждений. Как известно, товарный знак призван индивидуализировать товар так, чтобы потребитель, видя этот знак на товаре, мог автоматически определить принадлежность последнего. В модной индустрии цвет или комбинация нескольких цветов довольно часто используются именно для определения брендовой принадлежности и происхождения товара. Таким образом, товарный знак приобретает охраноспособность, если ассоциируется в сознании потребителя с конкретным товаром и его производителем.

Суд апелляционной инстанции отметил, что сначала красная подошва не указывала на происхождение товара, однако постоянное и непрерывное ее использование Кристианом Лубутеном в дизайне туфель стало своеобразным символом его обуви, сделало красную подошву его фирменным товарным знаком, устойчиво ассоциирующимся у потребителей именно с этим дизайнером. По мнению апелляционного суда, нет такой нормы, которая запрещала бы использование только одного цвета в качестве товарного знака, а концепция эстетической функциональности не является универсальной и должна применяться в каждом конкретном деле с учетом всех фактических обстоятельств. Кроме того, суд выработал дополнительный тест, позволяющий определять, когда конструктивную особенность товара можно считать эстетически функциональной. Это возможно в трех случаях: когда конструктивная особенность является существенной для назначения товара; когда она влияет на его стоимость или качество; и когда предоставление защиты такой конструктивной особенности способно существенно ограничить конкуренцию. В перечисленных случаях обозначение не может получить охрану в качестве товарного знака.

В итоге апелляционный суд подтвердил действительность товарного знака Кристиана Лубутена, но ограничил его применение. По мнению суда, различительную способность приобрели только те туфли, цвет которых контрастирует с красной подошвой. Монохромные туфли (полностью красные) не обладают такой различительной способностью и не ассоциируются с Лубутеном, поэтому другим дизайнерам, в том числе модному дому Yves Saint Laurent, производить их не запрещено.

В России проблемы с красной подошвой возникли еще на этапе национальной регистрации товарного знака. Международная регистрация знака была осуществлена Международным Бюро ВОИС 03.02.210 за № 1031242 для товаров 25-го класса МКТУ (обуви) на имя самого дизайнера Кристиана Лубутена. Знак по международной регистрации является цветовым Pantone № 18-1663ТР, предназначенным для подошвы женской обуви.

Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее – Роспатент) в 2012 г. сперва отказала дизайнеру в предоставлении его товарному знаку правовой охраны на территории РФ. Основанием для принятия такого решения послужило вынесенное по результатам экспертизы заключение, согласно которому знаку не может быть предоставлена правовая охрана на территории РФ в отношении всех товаров 25-го класса МКТУ в соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ, так как заявленное обозначение не обладает различительной способностью. Заключение экспертизы было мотивировано тем, что любой цвет или цветовое сочетание в дизайне обуви не могут являться объектом исключительного права и должны беспрепятственно использоваться различными производителями. Однако дизайнер с подобным заключением и решением не согласился и подал в Палату по патентным спорам Роспатента следующие возражения.

Во-первых, несмотря на то что в российском законодательстве отсутствуют ограничения на регистрацию цвета в качестве товарного знака, в рассматриваемом случае речь идет не об исключительном праве на использование красного цвета как такового в обуви в целом, а о товарном знаке в виде красного цвета особого тона на подошве женской обуви, то есть о так называемом позиционном товарном знаке. Кроме того, поскольку заявленное обозначение представляет собой цвет именно подошвы обуви, где он не обладает каким-либо особым функциональным свойством и не является общеупотребительным, утверждение Роспатента о том, что этот цвет должен беспрепятственно использоваться различными производителями обуви, ничем не обосновано.

Во-вторых, красная подошва является уникальным и широко известным отличительным признаком женской обуви от Кристиана Лубутена, ассоциирующимся у потребителей всего мира, включая Россию, именно с его продукцией.

Ознакомившись с огромным количеством материалов, представленных Лубутеном в поддержку своей позиции, в том числе с заключениями видных деятелей индустрии моды, письмами редакторов глянцевых журналов, статистикой по продажам, информацией о контрафактной продукции, а также специально посвященной дизайнерским туфлям песней Дженнифер Лопез «Louboutins», Роспатент был вынужден согласиться с дизайнером.

В итоге Палата по патентным спорам Роспатента пришла к следующему выводу: поскольку красный цвет не выполняет никакой функции и является элементом дизайна, закрепление прав на его использование в подошве обуви за одним производителем не заденет прав других производителей женской обуви. Так данный знак получил правовую охрану в отношении всех товаров 25-го класса МКТУ на территории России.

Европейский путь туфель с красной подошвой особенно тернист и сложен. Первое поражение настигло дизайнера во Франции в споре c испанской компанией ZARA, которая в 2011 г. выпустила похожую на изделия Лубутена модель босоножек с красной подошвой.

Французский суд вынес решение в пользу ZARA, мотивируя это тем, что товарный знак Кристиана Лубутена слишком «размыт», поскольку при его регистрации не был указан конкретный оттенок красного. Более того, суд постановил, что истцом не доказан риск введения потребителей в заблуждение таким образом, что они могли бы перепутать эти два бренда и выпускаемую ими обувь.

Проведя работу над ошибками, Кристиан Лубутен уточнил свою французскую заявку на регистрацию товарного знака и дополнил ее указанием на конкретный оттенок красного цвета в системе Пантон (18-1663TP, Chinese Red). Однако в 2016 г. он потерпел еще одно досадное поражение в Федеральном суде Швейцарии, назвавшим в своем решении знаменитую красную подошву «декоративным элементом» в противопоставление с понятием «обозначение происхождения товара». Для того чтобы получить защиту в качестве товарного знака, цвет должен идентифицировать конкретный бренд, а не просто выполнять декоративную функцию. Суд отдельно отметил, что предоставление товарному знаку Кристиана Лубутена защиты в США, России, Китае и Австралии отнюдь не означает, что дизайнер вправе рассчитывать на такой же уровень защиты в Швейцарии.

Однако в контексте формирования европейского подхода к рассматриваемой проблеме главная роль сегодня отводится ожидаемому решению по делу Лубутена против голландского обувного ритейлера Van Haren (ChristianLouboutinandChristianLouboutinSASvVanHarenSchoenenBV, C-163/16). В 2010 г. Кристиан Лубутен зарегистрировал свой товарный знак в странах Бенилюкс для товаров 25-го класса, а именно обуви (за исключением ортопедической). В 2013 г. заявка была измена путем указания в части товара только на туфли на высоком каблуке (за исключением ортопедической обуви). Знак по описанию представляет собой красный цвет (Pantone № 18-1663ТР), нанесенный на подошву обуви, как показано на рис. 2 (при этом контур туфли не является товарным знаком, а лишь показывает способ расположения знака).

В 2013 г. Лубутен обратился в Окружной суд Гааги с требованием запретить Van Haren продавать стилизованные туфли с красной подошвой из их совместной с американской актрисой Хэлли Берри коллекции «5th Avenue by Halle Berry». Суд установил нарушение товарного знака и обязал голландский бренд прекратить производство черных и синих туфель с красной подошвой, поскольку согласился с тем, что общественность ассоциирует красную подошву с конкретной маркой (то есть с брендом «Christian Louboutin»), а туфли, выпускаемые Van Haren таким образом вводят большинство людей в заблуждение.

Не согласившись с этим решением, голландский ритейлер решил и вовсе оспорить действительность товарного знака Кристиана Лубутена. По мнению Van Haren, товарный знак представляет собой двухмерный знак (красный цвет), который при нанесении на подошву обуви соответствует ее форме и придает изделию существенную ценность, что по смыслу ст. 3(1)(е)(iii) Директивы 2008/95/ЕС (далее – Директива) не подлежит защите. Не решаясь брать на себя ответственность, Суд Гааги приостановил процесс и обратился с запросом на разъяснение законодательства в Суд Европейского Союза (CJEU).

Согласно ст. 3(1)(е)(iii) Директивы знаки, которые состоят исключительно из формы, придающей товару существенную ценность, не подлежат регистрации, а уже совершенная регистрация должна быть признана недействительной.

Основной вопрос, поставленный голландским судом, заключался в том, распространяется ли термин «форма», использованный в ст. 3(1)(е)(iii) Директивы, только на трехмерные характеристики товаров, такие как контур, параметры и объем, или включает также иные (не трехмерные) характеристики, такие как цвет. К слову, в соответствии со ст. 4(1)(е) новой Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 16.12.2015 № 2015/2436 о сближении права государств-членов ЕС в отношении товарных знаков (новая редакция) запрещена регистрация любых знаков, состоящих исключительно из формы или иных характеристик, которые придают товару существенную ценность (срок для принятия странами – 14.01.2019).

В июне 2017 г. по данному вопросу было опубликовано заключение генерального адвоката Зпунара (Opinion of Advocate General Zpunar, delivered on 22 June 2017, Case C‑163/16), которое сводится к следующему. Тот факт, что знак был зарегистрирован как изобразительный, не означает, что другие классификации невозможны, равно как и классификация оспариваемого товарного знака в качестве позиционного, с наименованием которого закон не связывает никаких последствий, не препятствует возможности того же самого знака представлять собой форму товара.

Фактически суду необходимо рассмотреть вопрос о том, испрашивается ли в отношении оспариваемого товарного знака защита определенного цвета как такового, пространственно не ограниченного, или, наоборот, такая защита запрашивается в сочетании с другими характеристиками, относящимися к форме товара. То есть суд должен определить, из чего происходит отличительная особенность знака: из его цвета, в отношении которого испрашивается защита, или из точного расположения этого цвета по отношению к другим элементам формы товара?

Сам г-н Зпунар склонен полагать, что оспариваемый знак Кристиана Лубутена относится к категории тех, что объединяют в себе цвет и форму товара, а значит, может подпадать под ограничения, установленные ст. 3(1)(е)(iii) Директивы. Соответственно, он порекомендовал CJEU ответить на поставленный вопрос следующим образом: положения ст. 3(1)(е)(iii) Директивы могут применяться к знакам, указывающим на форму товара и испрашивающим защиту в отношении конкретного цвета. Понятие «форма, которая придает существенную ценность товарам» в контексте значения данного положения относится только к внутренней ценности формы и не препятствует возможности учитывать репутацию конкретной марки или ее владельца.

14 ноября 2017 г. в CJEU состоялось слушание по указанному делу, однако решение о надлежащем толковании положений ст. 3(1)(е)(iii) Директивы пока не принято. Восприятие CJEU и Окружным судом Гааги, рассматривающим основной спор, точки зрения г-на Зпунара может не только стать плохой новостью для Кристиана Лубутена, но и потенциально создать неопределенность в отношении регистрации всех других нетрадиционных товарных знаков в ЕС.

Статья опубликована в журнале «Legal Insight» № 1, 2018.

‍

Дуглас Ханд (Douglas Hand) – известный юрист, практикующий в области fashion law, один из партнеров-основателей фирмы HBA в Нью-Йорке, которая представляет интересы таких брендов как Rag & Bone, 3.1 Phillip Lim, Rodarte, Anna Sui, Public School и Mansur Gavriel.

Получив степень юриста и MBA в Университете Нью-Йорка, Дуглас начал свою карьеру в 1997 году в юридической фирме Shearman & Sterling. Он работал в офисах фирмы в Нью-Йорке и Париже, представляя клиентов в публичных сделках (прим. с участием компаний, акции которых обращаются на фондовом рынке). В 2004 году Ханд и его партнер, Алан Балдашин, учредили юридическую фирму HBA, в которой сейчас трудятся более 20 юристов.

Помимо этого, Дуглас также является членом Комитета по бизнесу Совета американских дизайнеров моды (CFDA), Консультативного совета инкубатора CFDA и Гильдии наград в моде CFDA. Дуглас преподает в качестве внештатного профессора Юридического факультета Университета Нью-Йорка и Юридического факультета им. Бенджамина Кардозо, где он также входит в состав Консультационного совета Центра Права Моды, Искусства, СМИ и Развлечений (FAME). Он также входит в состав Попечительского совета Технологического института моды (FIT) и в состав Совета модельеров FIT.

Fashion Law Russia (FLR): Почему fashion law? Что побудило вас стать «модным» юристом?

Дуглас Ханд (ДХ): Меня всегда тянуло к творческим людям. Несмотря на то, что наша работа в качестве юридических советников допускает определенный уровень креативности, я всегда восхищался художниками, которые способны делать из творчества бизнес так, как это делают fashion-дизайнеры. Я думаю, это была любовь к самому творческому процессу и желание быть рядом с этим процессом, помогать ему – вот что вдохновило меня стать юристом, специализирующимся в индустрии моды.

FLR: На что похож рабочий день «модного» юриста?

ДХ: Каждый день это что-то новое! Fashion law, действительно, охватывает многие области права, которые касаются индустрии моды. Как главный юридический советник для многих моих клиентов в течение дня я могу переключаться между вопросами, связанными с ранним этапом финансирования для нового бренда, потенциальным судебным разбирательством для другого бренда или решением IP-проблемы для третьего.

FLR: Что вам больше всего нравится в вашей «модной» юридической профессии?

ДХ: Разумеется, разнообразие вопросов очень привлекательно, равно как и возможность работать непосредственно с дизайнерами. Есть также приятные бонусы в виде скидок в бутиках и участия в модных показах.

FLR: Расскажите о каком-нибудь особенном деле в вашей карьере.

ДХ: В моей практике было много запоминающихся дел, как, например когда мы помогли дизайнерам отстоять право на именной товарный знак в ходе корпоративного конфликта. В таких делах ощущаешь, что, действительно, можешь помочь сохранить чьё-то наследие, и это приносит глубокое внутренне удовлетворение.

FLR: Как и почему вы решили преподавать fashion law?

ДХ: Интерес к этой области продолжает расти, и несколько лет назад мне поступили предложения стать внештатным профессором одновременно от Юридического факультета им. Бенджамина Кардозо и Университета Нью-Йорка. Я думаю, что практикующие юристы в качестве преподавателей могут поделиться со студентами не только реальными практическими навыками, но и очень многими анекдотичными историями с «передовой».

FLR: Должен ли юрист сперва получить какие-то конкретные знания об индустрии моды, прежде чем практиковать fashion law?

ДХ: Понимание бизнеса моды имеет решающее значение. Речь идет не столько о том, чтобы иметь острый взгляд на продукт или на понимание тенденций, сколько осознавать бизнес реалии, в которых находится ваш клиент, и что важно, с юридической точки зрения, защищать, чтобы помочь бизнесу вашего клиента расти. Поэтому необходимо быть осведомленным о самой индустрии (читать не только Vogue, но и такие ресурсы как The Buisness of Fashion и WWD здесь, в США, также важно).

Более того, я считаю, что существует распространенное заблуждение, что если кто-то является юристом в сфере моды, то он сам по себе модный или должны быть модными. Fashion lawyer должен, прежде всего, быть отличным юристом и понимать моду как бизнес, и это не обязательно делает его «модным». Мода – это огромная индустрия, которая во многом состоит не из самых привлекательных вещей. Если вы когда-либо были на фабрике, которая делает одежду, то понимаете, что порой это достаточно грязное место (смеется); и люди, которые управляют им, не обязательно модные, однако они прекрасно разбираются в производстве. Поэтому речь идет скорее о понимании самого бизнеса, а не о том, являетесь вы эстетом или нет.

FLR: Нам стало известно, что вы готовитесь к выпуску своей первой книги «Законы Стиля» (The Laws of Style). Расскажите нам об этом подробнее.

ДХ: Это книга не о fashion law, она об умении превосходно одеваться для профессионального джентльмена. Мы находимся в разгаре культурного сдвига – переломного момента с эстетической точки зрения – когда меняются бизнес-нормы в отношении одежды. «Повседневная пятница» уступила место повседневной рабочей неделе. С таким количеством вариантов одежды мужчинам нужен совет. Выглядеть достойно и элегантно – вот что меня вдохновляет. Клиенты хотят, чтобы вы выглядели как юрист. И для мужчины это, безусловно, означает быть одетым в консервативный костюм, но это не значит, что вы не можете проявить какой-то личный стиль. У вас может быть элегантный карманный платок, красивая подкладка пиджака; вы можете создать действительно утонченный образ, если будете уделять внимание определенным деталям. Книга «Законы стиля» именно об этом. Это будут четкие правила для презентации себя через одежду с точки зрения крайне практичного подхода, отражающего офисные реалии представителей класса «профессиональных услуг» (юрист, банкир, бухгалтер, консультант). И все же «Законы стиля» стоит воспринимать как нечто большее. Эта книга исследует области самовыражения с целью не только укрепить вашу карьеру, но и обогатить вашу жизнь. Моим издателем является Американская ассоциация адвокатов, а сама книга будет презентована в рамках Недели мужской моды в Нью-Йорке уже в феврале.

FLR: Что бы вы могли посоветовать молодому дизайнеру, который хочет запустить собственный бренд?

ДХ: Мудро подходить к выбору партнеров и документально фиксировать инвестиции, сделанные на ранних стадиях. В моей практике было много примеров, когда друзья вместе запускали бизнес и никак не фиксировали, какое количество денег кто из них вложил в общее дело. Однако после того как бренд достигал определенного уровня успеха, и речь шла уже о реальных деньгах, партнеры начинали задаваться вопросом, кто чем владеет. В отсутствие письменного соглашения подобные истории часто заканчиваются серьёзными спорами.

Также, не называть бренд собственным именем или фамилией, если не хотите потерять право использовать его при последующей продаже компании. Не экономить на бюджете для маркетинга и PR, а также бухгалтерских и юридических услугах. И не стоит слишком фокусироваться на оптовой торговле. В большинстве случаев прямой выход на потребителя является более безопасным и более выгодным.

FLR: Хорошо ли оплачивается работа юриста в области fashion law в Нью-Йорке?

ДХ: Я бы сказал «да». Мировая индустрия моды оценивается в 2-3 триллиона долларов. Вокруг этой индустрии вращается огромное количество денег, и работать приходится с достаточно высокими «ставками». Мы, в частности, занимаемся сделками по слиянию и поглощению для модных брендов, некоторые из которых входят в число самых дорогостоящих частных компаний в мире. Поэтому как любая компания, которая специализируется на частном бизнесе, мы вполне успешны и способны платить своим юристам конкурентную зарплату даже в сравнении с крупнейшими юридическими фирмами.

Как справедливо заметил Жан-Ноэль Капферер, профессор Стратегии маркетинга в Школе менеджмента HEC, бренд — это имя, влияющее на поведение потребителей на рынке. Бренд не только позволяет разграничивать товары одного производителя от товаров другого, но также служит средством накопления репутации производителя. Так, испытав положительные ощущения от пользования товаром определенного бренда, потребитель возвращается к нему снова и снова, советует знакомым, пишет лестные отзывы в Интернете. В сфере модной индустрии известный бренд, помещенный на предмете гардероба, особенно учитывая новую волну «логомании», способен сделать данный товар желаннее для миллионов покупателей. Неудивительно, что модные дома вкладывают так много сил и средств в повышение узнаваемости своего бренда и его охрану, в том числе путем регистрации его в качестве товарного знака и последующего недопущения использования данного обозначения третьими лицами.

Однако судебная практика показывает, что несвоевременная регистрация бренда в качестве товарного знака все еще является одной из наиболее часто встречающихся ошибок в управлении интеллектуальной собственностью. Недавнее дело, рассмотренное, в том числе Судом по интеллектуальным правам (СИП), служит тому ярким примером и является своеобразной страшилкой для всех, кто считает, что регистрация бренда в качестве товарного знака может и подождать.

Дизайнер бижутерии Галина Олеговна Борисенко создавала дизайнерские украшения под творческим псевдонимом GALA GALOLBO. Украшения предлагались к продаже на веб-сайте www.galolbo.com, а также в торговых центрах Москвы «Цветной» и «Лотте Плаза».

Обозначение GALOLBO не было зарегистрировано в качестве товарного знака, однако, узнав об использовании данного обозначения другим лицом Костиной М.А., и посчитав данные действия неправомерными, дизайнер Борисенко обратилась с иском в Замоскворецкий районный суд города Москвы.

Уже в процессе рассмотрения данного дела ответчик предприимчиво зарегистрировала обозначение GALOLBO в качестве товарного знака на свое имя и обратилась в Арбитражный суд Московской области уже с иском к дизайнеру Борисенко, предъявив следующие требования:

В суде первой инстанции дело было рассмотрено без участия дизайнера Борисенко, и суд исковые требования удовлетворил в части, запретив использовать спорное обозначение GALOLBO и взыскав 300 000 рублей в качестве компенсации.

В суде апелляционной инстанции дело было пересмотрено: решение нижестоящего суда отменено, в исковых требованиях отказано. Причиной изменения решения послужили доводы и доказательства, представленные дизайнером Борисенко, а именно:

Апелляционный суд решил, что дизайнер Борисенко на законных основаниях использует обозначение GALOLBO в доменном имени, а потому права на товарный знак, зарегистрированный позже регистрации доменного имени, не могли быть нарушены. Апелляционный суд также усмотрел недобросовестность в действиях Костиной М.А. по регистрации обозначения GALOLBO, ставшего известным благодаря усилиям дизайнера Борисенко, в качестве товарного знака на свое имя.

Однако данное дело было пересмотрено также Судом по интеллектуальным правам (СИП) в качестве суда кассационной инстанции. В итоге, невзирая на доказательства, свидетельствующие о недобросовестности Костиной М.А., СИП оставил решение суда первой инстанции в силе. Данный подход СИП неоднократно подвергался критике в научной литературе. Тем не менее, факт остается фактом: дизайнер Борисенко не смогла доказать добросовестность использования своего бренда в доменном имени и лишилась возможности использовать свой ключевой бренд в коммерческой деятельности.

Согласно данным базы Роспатента, правообладателем товарного знака GALOLBO в настоящее время является дизайнер Борисенко. В таком случае можно предположить, что дизайнеру Борисенко пришлось не только выплатить назначенную судом компенсацию, но и приобрести права на товарный знак GALOLBO у Костиной М.А., чтобы иметь возможность продолжить использование своего ключевого бренда.

Тем не менее, очевидно, что своевременное принятие всех необходимых шагов для защиты бренда GALOLBO и регистрация данного бренда в качестве товарного знака избавила бы дизайнера от временных и финансовых затрат, понесенных в связи с судебными спорами и приобретением прав на товарный знак.

Есть несколько уроков, которые можно вынести из данного дела.

Необходимо позаботиться о регистрации бренда в качестве товарного знака еще до начала его использования.

Так, в сфере модной индустрии обычно регистрируют в качестве товарных знаков, как название модного дома, так и логотипы, оригинальные слоганы (например, Ведь Вы этого достойны, JUST DO IT), принты, расположение определенного обозначения на изделии (позиционный товарный знак), внешний вид самого изделия или его части, цвет, если он стал ассоциироваться только с определенным производителем в результате его интенсивного использования (например, известный бирюзовый цвет, используемый компанией Tiffany and Co. охраняется в качестве цветового товарного знака по свидетельству РФ № 560852).

Например, критерии добросовестности использования обозначения в доменном имени изложены в Постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 года № СП-21/4 «Об утверждении справки по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров», отсылающей к UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy - Единообразная политика разрешения доменных споров).

«если администратор доменного имени (ответчик) докажет существование одного или нескольких перечисленных ниже обстоятельств, это может служить основанием для отказа в удовлетворении требований об аннулировании или передаче регистрации доменного имени истцу, например:

(i) до получения извещения об иске администратор доменного имени (ответчик) использовал или готовился использовать доменное имя или имя, сходное до степени смешения с доменным именем, указанным в иске, с целью добросовестного предоставления товаров и услуг;

(ii) администратор доменного имени был широко известен под спорным доменным именем, даже если при этом он не приобрел исключительного права на товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с доменным именем;

(iii) используя доменное имя, администратор доменного имени занимается законной некоммерческой или иной добросовестной деятельностью, не имея намерения ввести в заблуждение потребителей или нанести вред репутации товарного знака истца».

Полагаем, что данные критерии могут использоваться по аналогии не только в доменных спорах.

В том случае, если третье лицо недобросовестно зарегистрировало ваш бренд в качестве товарного знака на свое имя, существуют действенные правовые механизмы для аннулирования такой регистрации.

Так, в данной ситуации можно обратиться в Палату по патентным спорам с возражением против предоставления правовой охраны такого товарного знака на основании части 3 статьи 1483 ГК РФ, запрещающей регистрировать товарные знаки, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

В таком случае необходимо доказать, что спорное обозначение продолжительное время интенсивно использовалось вами и приобрело определенную известность в глазах потребителей в связи с вашей компанией, а, следовательно, его использование третьим лицом будет вводить потребителей в заблуждение касательно изготовителя товаров.

В качестве доказательства интенсивности использования обозначения и его известности потребителям могут служить рекламные материалы, информация о затратах на рекламу, информация о количестве продаж, социологические опросы, информация об участии в выставках, ярмарках, информация о дистрибьюторах и местах продажи товаров. Также, к примеру, возможно представить в суд распечатки страниц с результатами поиска по данному обозначению в крупнейших поисковых системах, конечно, только в том случае, если первые результаты поисковой выдачи относятся к вам.

Если в качестве товарного знака зарегистрирован логотип, то возможно рассмотреть возможность применения пунктов 9 и 10 статьи 1483 ГК РФ, запрещающих регистрировать в качестве товарных знаков обозначения идентичные или сходные до степени смешения с чужими объектами авторского права.

Возможен и другой путь – обращение в антимонопольный орган или суд с заявлением о том, что регистрация спорного товарного знака является недобросовестной конкуренцией, что запрещается статьей 14.4 Федерального закона «О защите конкуренции».

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Тем не менее, несмотря на существующие механизмы противодействия недобросовестной регистрации товарного знака третьими лицами, наиболее грамотной стратегией является своевременная регистрация бренда в качестве товарного знака на свое имя. Тем более что временные и финансовые средства, затраченные на регистрацию товарного знака, значительно ниже тех средств, которые придется затратить на разбирательства, в том случае, если промедление с регистрацией привело к его недобросовестной регистрации третьими лицами.

По мнению бизнес-аналитиков, мировая индустрия моды и товаров класса люкс продолжает расти как в товарном, так и в денежном выражении. В то же время данные ресурса The Business of Fashion свидетельствуют о том, что модные компании банкротятся с рекордной скоростью. Причем в большинстве случаев банкротство инициировано компаниями, придерживающимися традиционной схемы офлайн-продаж (через бутики, магазины или отделы в торговых центрах) в среднем ценовом сегменте.

В числе основных причин финансовых неудач аналитики выделяют невозможность противостоять конкуренции со стороны fast-fashion компаний и отток покупателей из торговых центров (последние все чаще предпочитают совершать покупки в режиме онлайн). Консервативный ритейл не успевает адаптировать свои бизнес-модели к условиям растущей притязательности современных покупателей и создаваемых ими новых вызовов. Так, в этом году известная американская компания BCBG MAX AZRIA GROUP, которая специализируется на дизайне и производстве коктейльных и вечерних платьев, подала заявление о банкротстве в соответствии с гл. 11 Кодекса США, регулирующей наиболее распространенную в Америке процедуру банкротства — реорганизацию неплатежеспособных компаний под руководством старого менеджмента в попытке избежать полной ликвидации.

Для того чтобы инициировать данную процедуру, компании-должнику необходимо обратиться с соответствующим заявлением в суд, а затем разработать план реорганизации и реструктуризации долгов, который позволил бы ей остаться на плаву. При этом управление компанией-должником и ее активами осуществляется действующим менеджментом, но под надзором комитета кредиторов и суда. В качестве основных мер план реорганизации компании BCBG MAX AZRIA GROUP, под который ею было получено дополнительное финансирование в размере 45 млн долларов США, предполагает возможную продажу компании, закрытие порядка 120 розничных магазинов сети, а также консолидацию операций компании в Европе и Японии.

Из завершившихся за последнее время в Америке громких дел можно также отметить банкротство калифорнийского онлайн-ритейлера Nasty Gal и компании American Apparel. Первая компания была продана на торгах за 20 млн долларов США британскому ритейлеру Boohoo.com, который может дать бренду Nasty Gal еще один шанс. Вторая компания досталась канадскому производителю одежды Gildan Activewear, который выиграл аукцион на приобретение производственных мощностей и интеллектуальной собственности, принадлежавших ранее American Apparel, за 88 млн долларов США наличными, перебив предложения компаний Forever 21 и Amazon.

Схожие проблемы испытывает и европейский ритейл. Большим потрясением для модного рынка стала новость о том, что один из старейших гигантов британской торговли British Home Stores (BHS) не смог справиться с финансовыми трудностями. Компания была продана холдингу Al Mana Group как нерентабельный актив за 1 фунт и в настоящий момент существует только в ограниченном формате онлайн-ритейлера. По данным британских аналитиков, порядка 44% британских ритейлеров сейчас находится на грани банкротства. В частности, весной 2017 г. о своем плачевном финансовом положении заявила британская компания Jaeger. Излюбленный бренд герцогини кембриджской Кейт Миддлтон не смог угнаться за конкурентами (такими как Burberry) и противостоять давлению со стороны сетевого масс-маркета (Zara, H&M) и обратился с заявлением о назначении администратора. За последние несколько лет ходатайство о назначении администратора также подали Agent Provocateur, Banana Republic, Peacocks и др.

Согласно законодательству Великобритании о банкротстве администратор назначается по решению суда (administration order) для управления делами компании с целью ее сохранения, утверждения добровольного соглашения о реструктуризации долгов с кредиторами или продаже ее имущества и иных активов по цене, более выгодной, нежели при ликвидации. В число основных обязанностей администратора входит осуществление контроля над всем имуществом компании; подготовка предложений, направленных на достижение целей, изложенных в приказе о назначении; созыв собраний кредиторов для обсуждения с ними указанных предложений; а также последующая реализация достигнутых договоренностей в рамках непосредственного руководства компанией.

Умелое администрирование и своевременно принятые бизнес-решения, действительно, могут спасти компанию от фактического банкротства, как это было, например, в случае с брендом Warehouse, который обновил состав совета директоров, креативного директора и директора по работе с клиентами, назначив на эту должность бывшего digital-директора британского масс-маркет бренда TopShop. Разработанная новым менеджментом стратегия, философия бренда и ценовая политика помогли компании отметить в 2016 г. 40-летний юбилей.

Как показывает история мировой моды, с финансовыми проблемами в разное время сталкивались такие известные бренды как Tommy Hilfiger, Escada, Gianfranco Ferré, Christian Lacroix, Yohji Yamamoto, однако удачные управленческие решения помогли этим компаниям пережить процедуры банкротства, сохранить свой бизнес или перейти на новый виток развития.

Не миновала череда банкротств и отечественный рынок модной индустрии, итак заметно поредевший с 2014 г. Последний год ознаменовался ведением заключительной стадии банкротства в отношении ООО «Кира Пластинина Стиль», владевшего брендами Lublu Kira Plastinina и Kira Plastinina. Как следует из представленных временным управляющим документов, восстановление финансово-хозяйственной деятельности не представляется возможным, поскольку балансовая стоимость имущества и активов должника не позволяет осуществить расчеты с кредиторами, общая сумма требований которых составила около 2 млрд рублей. Основную массу задолженности составляют невыплаты по договорам аренды.

Бренд Kira Plastinina активно развивался на российском рынке с 2007 г. На пике своего развития сеть насчитывала 279 магазинов Kira Plastinina в семи странах и 56 бутиков премиальной линейки бренда Lublu Kira Plastinina в 16 странах. Однако в 2016 г. ритейлер решил почти втрое сократить общее количество магазинов в России в связи с резким ростом издержек из-за девальвации рубля.

Не в лучшем положении оказался и крупный обувной ритейлер Carlo Pazolini, до банкротства имевший развитую сеть магазинов (более 200) не только в России, но и в Италии, США, Чехии, Украине, Молдавии и странах Балтии. Поскольку с ростом курса валют инвестировать в международные проекты стало нецелесообразно, руководство приняло решение закрыть американские магазины и сократить количество европейских. Необходимость уменьшения числа точек продаж возникла и в России. С августа 2016 г. по заявлению АО «Альфа-банк» в отношении ЗАО «Фирма «Анта», которой принадлежат права на товарные знаки Carlo Pazolini, была введена процедура наблюдения. Как следует из материалов дела, долг компании перед банком, включая неустойку, составляет порядка 850 млн рублей. Помимо этого, АО «Альфа-банк» обратилось с иском о солидарном взыскании долга по двум кредитным договорам от 2012 г. на сумму $11 млн и 8,4 млн евро с трех зарубежных структур ритейлера: Carlo Pazolini Trade limited, ТОО «Карло Пазолини партисипасьон» и Carlo Pazolini (Switzerland) S.A. В отношении учредителя компании И.А. Резника также была инициирована процедура банкротства физического лица по заявлению ООО «АТБ» Банка с суммой требования 660,3 млн рублей.

Анализ как отечественных, так и зарубежных банкротств на рынке модного ритейла выявил наличие определенного тренда - пострадавшие компании в основном являются классическими представителями схемы офлайн продаж. Развитая сеть розничных точек торговли больше не в приоритете, напротив, зачастую она не может покрыть издержки, связанные с ее развитием. Следовательно, более всего финансовым рискам подвержены те компании, которые игнорируют современные тенденции в индустрии моды, сформированные с четким акцентом в сторону диджитализации.

Статья опубликована в журнале Legal Insight № 7 (63) 2017 // www.legalinsight.ru

На днях Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее – суд) вынес решение по громкому делу Asya Malbershtein. Напомним, что в апреле в Санкт-Петербурге разгорелся скандал в отношении одноименного бренда, создателем которого является Анастасия Швачко (псевдоним «Ася Мальберштейн»). Как утверждала дизайнер Анастасия Швачко в интервью изданию Be-in.ru, Мария Слинькова осуществила «рейдерский захват» бизнеса путем вывода Анастасии из состава учредителей ее компании.

Бренд Asya Malbershtein был создан Анастасией Швачко в 2008 году. К 2010 году спрос на продукцию был настолько высок, что Анастасией было принято решение о расширении производства: ей нужен был партнер. Через общих друзей Анастасия познакомилась с Марией Слиньковой, которая одолжила ей крупную сумму денег и оформила на свое имя ИП.

В 2012 года было принято решение об учреждении юридического лица в форме общества с ограниченной ответственностью – ООО «Ася Мальберштейн» (далее - компания). При этом доли в компании было решено разделить пополам. Мария Слинькова была назначена генеральным директором и отвечала за организационные моменты. Анастасия Швачко выбрала для себя роль главного дизайнера и продолжила разрабатывать творческие и дизайнерские решения для своего бренда.

Спустя три года, в апреле 2017 года Анастасия публично заявила, что Мария Слинькова путем «рейдерского захвата» забрала у нее бизнес. 3 апреля 2017 года в Единый государственный реестр юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) была внесена запись о том, что доля Анастасии Швачко переходит к самой компании. Как стало известно уже из материалов судебного дела, доля дизайнера перешла к компании, поскольку не была оплачена. При этом речь идет об оплате доли по номиналу в размере 5 000 руб.

«Я не готова дарить свой бизнес. У меня есть свой юрист, мы будем действовать в рамках закона. Пишем письма, подаем в суд».

– подчеркнула Анастасия в одном из интервью.

Решением от 14 июля 2017 года суд удовлетворил все исковые требования Анастасии Швачко к компании и признал ее участником ООО «Ася Мальберштейн» с долей в уставном капитале в размере 50%.

Первоначальные исковые требования неоднократно менялись. Сначала истец просил суд (i) признать хозяйственную деятельность компании с 3 апреля 2017 года незаконной; и (ii) обязать ответчика восстановить положение компании в состояние до 3 апреля 2017 года. В процессе рассмотрения дела истец изменил свои требования на более прагматичные: (i) признать незаконным решение единственного участника; (ii) признать Швачко Анастасию Петровну участником компании с долей 50%; и (iii) признать недействительной соответствующую запись в ЕГРЮЛ. Именно эти требования и были удовлетворены судом.

Несмотря на громкий характер дела и заявления о вопиющей несправедливости, главный вопрос был тривиален: оплатила ли Анастасия Швачко долю в уставном капитале своей компании в размере 5 000 руб. при ее учреждении в 2012 году? Согласно ФЗ «Об ООО», каждый учредитель должен оплатить свою долю не позднее четырех месяцев с момента государственной регистрации компании (п. 3 ст. 16), иначе такой нерасторопный учредитель, не оплативший свою долю, может быть исключен (подп. 3 п. 7 ст. 23).

По общему правилу, истец, обращающийся с иском в суд, должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается. Это называется «бремя доказывания». Соответственно, Анастасия должна была представить доказательства оплаты уставного капитала. Как правило, к таким доказательствам относятся первичные бухгалтерские документы, например, платежное поручение об оплате уставного капитала или приходно-кассовый ордер о внесении наличных в кассу. Из судебного решения не следует, что такие доказательства были в материалах дела.

Однако суд справедливо напомнил ответчику со ссылками на правила ведения бухгалтерского учета, что обязанность по правильному ведению бухгалтерии лежит именно на компании. Задолженность участников по вкладам в уставный капитал должна отражаться отдельно в балансе компании. Однако в данном деле таких сведений в финансовых документах не было. Наоборот, из документов следует, что уставный капитал компании в сумме 10 000 руб. сформирован полностью с момента учреждения. При этом с даты создания компании в 2012 году и вплоть до марта 2017 года ни компания в лице генерального директора, ни второй участник (тот же генеральный директор) не ставили вопрос о неоплате истцом взноса в уставный капитал.

На основании такой аргументации суд посчитал, что бремя доказывания того, что истец не оплатил уставный капитал, должно лежать на ответчике (компании) и констатировал, что таких доказательств компания не представила.

Решение суда должно вступить в силу в течение 30 дней с момента вынесения, если ответчик не решит его оспорить в суде апелляционной инстанции. На дату публикации этой статьи Анастасия Швачко еще не значится участником компании в ЕГРЮЛ. Весьма вероятно, что известный дизайнер восстановит права и вернет свою долю в 50% в компании. Что ждет ее дальше?

Во-первых, даже вернув себе долю в компании, Анастасия обнаружит себя в обществе своего неприятеля, а сама по себе доля в размере 50%, к сожалению, не даст ей полного операционного контроля над компанией. Все решения в ООО принимаются, как минимум, простым большинством (>50%). Это, например, не позволит дизайнеру даже сменить генерального директора.

Во-вторых, поскольку наиболее ценным активом компании является товарный знак Asya Malberstein, дизайнеру необходимо будет приложить усилия по его сохранению. По крайней мере, нужно удостовериться, что товарный знак еще не был отчужден, а генеральный директор не сможет им распоряжаться без согласия всех участников компании. Ведь, скорее всего, устав компании не ограничивает право генерального директора по сделкам с объектами интеллектуальной собственности. Если же в отношении товарного знака все-таки были приняты попытки по его отчуждению третьим лицам во время ведения спора, то Анастасия может оспорить такую сделку, например, как сделку с заинтересованностью или по статье 10 и 168 ГК РФ.

В-третьих, восстановив свои корпоративные права, Анастасия получит мощный рычаг влияния: право взыскать с генерального директора в пользу компании убытки за неразумные и (или) недобросовестные действия. Данная категория исков получила свое распространение с принятием в 2013 году Постановления Пленума ВАС РФ № 62. Количество таких исков набирает обороты, в том числе и в судах Санкт-Петербурга, а размер взыскиваемых убытков достигает миллионов рублей (подробнее читайте здесь).

Со своей стороны, надеемся на восстановление справедливости, будем следить за событиями и сообщать вам последние новости этого модного дела.

«Искусство Бизнес Мода» / Art Business Moda / ABM – это закрытый бизнес-проект для дизайнеров, байеров, владельцев магазинов и своих производств.

АВМ – это площадка для эффективных закупок и продаж. Основное конкурентное преимущество проекта в том, что это – закрытое мероприятие для специалистов, нацеленное на продвижение современных брендов одежды и налаживание взаимодействия между дизайнерами и байерами. Целью АВМ является создание благоприятной атмосферы для сотрудничества и предоставление возможности для организации деловых встреч, заключения выгодных сделок, создания и воплощения в жизнь успешных коммерческих решений.

Первое мероприятие АBM состоится в 22-23 сентября я 2017 года, в г. Москва, в музее Ар Деко (Art Deco).

Презентация мероприятия

До встречи в сентябре!

К результатам интеллектуальной деятельности, на которые распространяется правовая охрана произведений, относятся в первую очередь объекты графики, дизайна ювелирных изделий, одежды, аксессуаров, включая их отдельные элементы; иные произведения изобразительного искусства (принты одежды), а также произведения декоративно-прикладного искусства (вышивка, аппликация, цветоделие).

Охраноспособностью обладают произведения, созданные в результате творческого труда автора и имеющие объективную форму выражения.

Правовая охрана указанных объектов не требует государственной регистрации и по общему правилу действует в течение всей жизни автора, а также на протяжении 70 лет с первого января года, следующего за годом его смерти.

Техническое решение, относящееся к продукту или способу (процессу осуществления) действий с материальным объектом при помощи материальных средств (в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению), может быть зарегистрировано в качестве изобретения. В сфере индустрии моды к таким объектам могут относиться технологии производства ткани, материала, шитья и изготовления изделий.

Для получения правовой охраны изобретение должно быть зарегистрировано в Роспатенте и отвечать требованиям патентоспособности, таким как новизна, промышленная применимость и изобретательский уровень.

Срок действия исключительного права на изобретение составляет 20 лет со дня подачи в Роспатент первоначальной заявки на выдачу патента при условии соблюдения требований, установленных Гражданским кодексом РФ.

Решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (эстетический и оформительский вид), а именно узор ткани, модель изделия, аксессуары, отдельные предметы одежды, комплекты и иные дизайнерские решения могут охраняться патентом.

Для получения патента на промышленный образец необходимо подать соответствующую заявку в Роспатент. Также нужно, чтобы дизайн или внешний вид изделия по своим существенным признакам были новыми и оригинальными. Заявка на регистрацию может быть подана в отношении одного объекта либо нескольких объектов, образующих единый творческий замысел.

Срок охраны исключительных прав на промышленный образец составляет 5 лет с правом неоднократного продления еще на 5 лет, но в целом не более чем на 25 лет. Заявка на получение патента должна быть подана не позднее чем через 12 месяцев после раскрытия информации, например, на выставке или показе мод.

В качестве товарного знака могут использоваться словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения. В отдельную группу выделяются нетрадиционные товарные знаки: цветовые, позиционные, обонятельные и пр.

В индустрии моды распространена регистрация серии товарных знаков – совокупности зарегистрированных обозначений, защищающих ключевые маркетинговые идентификаторы бренда: словесные, графические, цветовые.

Правовая охрана предоставляется товарам и услугам из определенного перечня, в отношении которых ее истребует заявитель.

Главным условием предоставления правовой охраны товарному знаку является его различительная способность, однако Роспатент проверяет также иные требования, предусмотренные Гражданским кодексом РФ. В частности, товарный знак не должен противоречить общественным интересам, принципам гуманности и морали, вводить потребителя в заблуждение, быть тождественным или сходным до степени смешения с иными зарегистрированными товарными знаками.

Исключительное право действует в течение 10 лет с момента подачи заявки на государственную регистрацию с возможностью продления данного срока еще на 10 лет неограниченное число раз.

В отношении товарного знака, признанного общеизвестным, исключительное право действует бессрочно.

Сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и пр.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и способах осуществления профессиональной деятельности (например, специальная техника обработки ткани или методика построения цепочки поставок) также могут являться объектами правовой охраны.

Охрана секрета производства не требует государственной регистрации и действует до тех пор, пока правообладатель поддерживает конфиденциальность соответствующих сведений.

Сведения могут стать охраняемыми при соблюдении трех условий:

Статья опубликована в журнале Legal Insight № 4 (60) 2017 // www.legalinsight.ru

Photo credit: Paul Smith

Модельный релиз (англ. Model Release) – это договор между моделью, фотографом и свидетелем, обозначающий права на фотографии и все возможные действия с ними (публикацию, продажу, распространение, ретуширование, обработку и т. п.).

Модельный релиз может носить разные названия (договор с моделью, соглашение с фотографом, модельное соглашение, релиз модели и т.п.), но суть у него всегда одна – четко и ясно определить, кому же принадлежат права на фотографии, и какие действия с ними допустимы.

Разумеется, при подписании модельного релиза, как и при подписании любого иного соглашения, нужно внимательно ознакомиться с обозначенными условиями. Данная статья посвящена тому, на что следует обратить внимание и какие пункты особенно важны при различных видах съемки.

Модельный релиз обязательно должен содержать следующую информацию:

Данные фотографа

• Фамилия и имя фотографа (отчество – если допустимо)
• Контактные данные фотографа

Данные свидетеля

• Фамилия и имя свидетеля (отчество – если допустимо)
• Контактные данные свидетеля

Данные модели

• Фамилия и имя модели (отчество – если допустимо)
• Контактные данные модели
• Паспортные данные модели
• Скан первой страницы паспорта модели

Информация о контенте

• Дата съемки
• Краткое описание контента
• Место съемки
• Права на контент
• Модификации, которые могут совершаться с контентом правообладателем

Зачастую фотографы также делают фото модели рядом с подписанным релизом (такое требования нередко выдвигают отдельные международные журналы и фотостоки). При этом присутствие свидетеля на съемках и при подписании релиза требуется далеко не всегда.

Давайте подробнее рассмотрим основные составляющие релиза и поговорим о том, какие подводные камни могут присутствовать в некоторых из них.

Данные фотографа – здесь всё просто. Как правило, модель либо полностью передаёт все права на фотографии и любые модификации с ними фотографу, либо делит с ним эти права (в зависимости от вида съемки). В данном случае следует просто проверить правильность написания фамилии, имени (отчества – если допустимо) и контактных данных.

Данные свидетеля – свидетель есть свидетель. Он не имеет никаких прав на фотографии и просто является третьим лицом, удостоверяющим подписантов модельного релиза. Свидетелем может выступать любое третье лицо – ассистент фотографа, стилист, визажист, представитель модельного агентства и т.д.

Данные модели – здесь все гораздо интереснее. Модель является непосредственно тем, кто изображен на снимках и/или видео и именно он/она изначально владеет правом на использование фотографий с его/ее изображением. Поэтому все данные, которые требуется внести со стороны модели, нужно тщательно проверять.

Фамилия, имя и отчество (если допустимо) обязательно должны быть указаны по паспорту или любому другому документу, удостоверяющему личность. Недопустимо указывать сценическое имя, которое зачастую присваивается моделям материнскими модельными агентствами.

Помимо серии, номера, даты и места выдачи паспортные данные должны обязательно содержать дату рождения модели. Модель имеет право самостоятельно подписывать модельный релиз только если она является совершеннолетней на дату подписания соглашения. При этом модель должна быть совершеннолетней в рамках законодательства той страны, где проходит съемка. Следует помнить, что 18-летний возраст считается совершеннолетним далеко не во всех странах. Например, совершеннолетие в КНДР наступает в 17 лет, в некоторых штатах США и Канады – в 19 лет, а в Сингапуре и Монако – в 21 год.

Если же модель является несовершеннолетней к моменту подписания соглашения, то в релиз добавляется отдельная графа для родителя/опекуна модели, которая должна содержать:

• Фамилию, имя (отчество – если допустимо) родителя/опекуна
• Его контактные данные

Обратите внимание, при таком варианте событий наличие подписи свидетеля в большинстве случаев становится обязательным.

Таким образом, модель может принять участие в съемке даже будучи несовершеннолетней, однако использовать эти фотографии можно будет только с согласия законных представителей (родителей, опекунов) несовершеннолетней модели.

Отдельно следует отметить, что предоставление фото или скана паспорта модели требуется почти всегда. Для фотографии/скана в релизе для этого даже отведено специальное место (см. формы модельных релизов ниже).

Информация о контенте – вот где нужно быть особенно внимательным. Текст этого раздела должен полностью отражать договоренность о правах на фотографии со всеми участниками съемки.

Как правило, если съемка проводится на коммерческой основе, и модель получает за нее денежное вознаграждение, то она обязана передать права на фотографии и любые модификации с ними фотографу. Тот в свою очередь передает права заказчику, в качестве которого могут выступать дизайнеры, шоурумы, журналы и т.п. Так работает модельный бизнес.

Совсем другое дело, если съемка проводится на условиях TFP (англ. TFP – TimeforPrint), т.е. в результате данной съемки никто из артистов не получает денежного вознаграждения и участвует в съемке исключительно для пополнения своего собственного портфолио. В этом случае права на фотографии равноценно принадлежат как фотографу, так и модели. При этом отдельно оговаривается, что никто не имеет права использовать данные фото с коммерческой целью без дополнительного разрешения остальных участников съемки.

Следует отметить, что зачастую модели и фотографы пренебрегают подписанием модельного релиза при съемке на TFP условиях. Нередко модели предъявляют требования к фотографу удалить результаты съемки после их публикации, и в отсутствие релиза фотограф не имеет никакого права сохранить их для своего портфолио. В итоге проведенная съемка для ряда участников становится потраченным впустую временем.

Дополнительно хочется отметить, что модель и фотограф также должны тщательно оговорить модификации фотографий в модельном релизе. Возможно ли глубокое ретуширование фотографий (что может изменить лицо и фигуру модели до неузнаваемости), кадрирование (на фото могут быть показаны только отдельные части тела) и т.п.? Все эти вопросы должны быть оговорены участниками заранее и твердо закреплены в соглашении. Следует также обратить внимание и на то, может ли фотограф публиковать фотографии с использование вымышленного, а не реального имени модели - как правило, этот пункт также отдельно прописывается в модельных релизах.

В заключение предлагаем вам ознакомиться с несколькими вариантами модельных релизов, которые широко распространены в сети Интернет, и на наш взгляд полностью пригодны к использованию:

• Model Release, ENG
• Соглашение с моделью, RU

Фотографируйтесь, фотографируйте и будьте бдительны!

Мы рады объявить о начале сотрудничества с Let's Shoot Me! – российским модельным проектом, объединившим в себе профессионалов из разных областей модельного бизнеса. Проект организует и координирует фото- и видеосъемки, кастинги и модельные поездки по всему миру.

Запущенный в феврале 2016 года, проект уже успел организовать более 40 съемок и провести несколько модельных поездок. В сотрудничестве с артистами из США, стран Европы, Скандинавии, Индонезии, Финляндии, Марокко, Доминиканы и Австралии проект создает универсальный фото- и видеоконтент, который можно посмотреть на сайте проекта, а также в группе Вконтакте.

Одно из направлений проекта – еженедельно обновляемый блог, в котором публикуются фотоистории, рассказы из модельных путешествий и обучающие статьи для моделей и не только.

Специально для Let's Shoot Me! Fashion Law Russia подготовили статью о видах договоров в моделлинге, с которой вы уже можете ознакомиться на их сайте. А совсем скоро мы разместим уже у себя на сайте статью о правовых аспектах модельных релизов, подготовленную экспертом Let's Shoot Me!

Мэрилин Монро, мировой символ красоты и роскоши умерла 5 августа 1962 года. Спустя более полувека она до сих пор остается иконой стиля и зарабатывает больше, чем когда-либо при жизни. Манящий взгляд голливудской дивы можно заметить на самых разнообразных товарах: от дизайнерской одежды, до магнитов для холодильников. Ее имя превратилось в многомилионный бренд, а наследие – в успешный бизнес, озолотивший наследников актрисы благодаря ее завещанию.

Согласно последней воле Монро, не считая денежных выплат родственникам и друзьям, состояние было завещано ее учителю по актерскому мастерству Ли Страсбергу (75%) и личному психиатру Марианне Крис (25%). После смерти доктора Крис, ее доля перешла в благотворительный фонд в Лондоне. Доля же Страсберга в 1982 году была унаследована его второй женой Анной и передана в управление компании CMG Worldwide, специализирующейся в управлении наследственным имуществом знаменитостей. Совместно они создали компанию Marilyn Monroe LLC, которая зарегистрировала товарные знаки с именем Монро и выдавала сотни лицензий по всему миру на их использование, в том числе таким гигантам бизнеса, как Coca-Cola и Mercedes-Benz.

В 2011 году сделка в отношении исключительного права на товарные знаки с Мэрилин Монро потрясла рекламную индустрию: канадская маркетинговая фирма ABG заплатила за права на них порядка 30 миллионов долларов. Журналисты обсуждали эту инвестицию не менее рьяно, чем громкие футбольные трансферы.

Впоследствии ABG учредило новую компанию Estate of Marilyn Monroe LLC. Новый правообладатель товарных знаков «Мэрилин Монро» не уступает в коммерческих успехах своему предшественнику: помимо выдачи лицензий, общество активно судится с нарушителями. В прошлом году компанией был предъявлен иск к нью-йоркскому производителю дизайнерского нижнего белья Fashion Central за нарушение исключительного права на товарный знак. Интерес в данном деле, прежде всего, вызывает то, что производителем не используется в качестве обозначения имя голливудской звезды, однако ее изображение, по мнению заявителя, даже не зарегистрированное в качестве товарного знака, вводит потребителя в заблуждение.

Поскольку завещание Мэрилин было составлено в Нью-Йорке, на него распространяются законы штата, которые не признают изображение умершей знаменитости в качестве объекта исключительного права. В штате Нью-Йорк (как впрочем, и в Великобритании, и в России) внешний облик или образ знаменитости относится к нематериальным благам, а использование изображения знаменитости возможно только с согласия наследников. Право наследников защищать личные нематериальные права умершего является неотчуждаемым. В данной ситуации при отсутствии регистрации изображения Мэрилин Монро в качестве товарного знака (в США Estate of Marilyn Monroe LLC принадлежат права только на словесный товарный знак «Marilyn Monroe»), а также ввиду отсутствия у ABG права на защиту изображения в качестве нематериального блага, шансы компании на успех в данном судебном споре представляются, с нашей точки зрения, сомнительными.

Регистрация внешнего облика умершей знаменитости в качестве товарного знака с согласия наследников – это лишь вершина айсберга в маркетинговой индустрии США. В некоторых штатах этому вопросу отведено специальное регулирование. Там, в отличие от штата Нью-Йорк, права на «делебов» (“delebs” – dead celebrities – умершие знаменитости) представляют собой реальный ценный актив.

Так, гражданским кодексом штата Калифорния предусмотрено, что право на имя, подпись и изображение умершей знаменитости в целях использования его в качестве обозначения на товарах или в рекламе является исключительным правом наследников умершей знаменитости и действует в течение 70 лет после ее смерти. Примечательно, что такая уникальная категория имущественных прав наравне с авторскими правами и патентами может отчуждаться, быть предметом залога и предоставляется по лицензии.

Особенности такого специфичного регулирования можно объяснить той экономической ценностью, которой обладают образы звезд в Голливуде. Со многими из них крупные компании заключают многомилионные рекламные контракты, и разве должна такая мелочь, как смерть, препятствовать развитию шоу бизнеса? Стоит отметить активное участие бывшего губернатора штата Арнольда Шварценеггера в принятии поправок к гражданскому кодексу, которые распространили действие положений об исключительных правах на изображения, в том числе и на изображения знаменитостей, умерших до 1985 года.

Только в США прибыль, приносимая использованием образов умерших знаменитостей, оценивается в 2.3 миллиарда долларов, не считая доходов от рекламы. Журнал Forbes ежегодно формирует список самых богатых мертвых знаменитостей, в который вошли Майкл Джексон, Элвис Пресли и даже Альберт Эйнштейн.

С развитием технологий становится привычным наблюдать концерты голограмм Майкла Джексона и Тупака Шакура, а в новых Звездных Войнах видеть 3D-модель молодой Кэрри Фишер в образе Принцессы Леи. Произведения больше не переживают своих авторов, точнее авторы сами превращаются в произведения – символы, права на которые могут быть интересны, как наследникам, так и бизнесу.

Копирование в моде – не новость. Современные деятели модной индустрии практически постоянно сталкиваются с обвинениями в плагиате. Иногда такие обвинения преследуют исключительно рекламные цели (например, никому не известный дизайнер К. Кендал на весь мир заявила, что Модный дом Александр Маккуин украл у нее дизайн подвенечного платья Кейт Миддлтон). Одни вступают в баталии в социальных сетях, считая это делом своей чести или в целях соперничества (так, во время Нью-Йоркской недели моды американский дизайнер Александр Вэнг на своей странице в Инстаграм уличил немецкого дизайнера Филиппа Плейна в копировании стилистики, декораций и коллекции его модного шоу 2014 г.), другие, наоборот, доводят дело до судебных разбирательств с реальными финансовыми последствиями. Где же пролегает грань между вдохновением и неправомерным копированием чужого изделия, и имеется ли законная защита от плагиата?

В российском праве под плагиатом понимают самый распространенный способ нарушения авторского права, а именно присвоение авторства произведения и всех прав, принадлежащих по закону подлинному автору. Очевидным примером плагиата в модной индустрии является копирование дизайна изделий.

Действующее законодательство содержит открытый перечень объектов авторских прав, подлежащих охране (ст. 1259 ГК РФ), который помимо прочего включает произведения декоративно-прикладного и изобразительного искусства, такие как графика, дизайн и др. Само понятие «дизайн» в законе не определено. Практика судебного толкования данного термина применительно к модной индустрии также толком не сформирована. На данный момент известны лишь единичные случаи обращения обладателей исключительных прав на дизайн изделия в суд с претензией к недобросовестным конкурентам. Тем не менее суды относят дизайн моделей одежды, ювелирных изделий или каких-либо других аксессуаров к произведениям дизайна как объектам авторского права.

При этом объектом авторского права является только то произведение дизайна, которое создано в процессе творческого интеллектуального труда автора. Этот критерий охраноспособности дизайна в области моды вызывает немало вопросов. Например, как расценивать повторение популярных в прошлом моделей в современных коллекциях или соединение в одном изделии элементов различных коллекций: как творческий труд автора или как копирование чужого произведения?

С точки зрения российского права факт плагиата сложно доказуем. В Гражданском кодексе РФ установлена презумпция авторства, то есть авторское право на дизайн возникает в силу факта его создания в объективированной форме, не требуя для этого регистрации и иных формальностей. Однако из-за отсутствия таких формальностей возникают сложности при доказывании того, что дизайн изделия скопирован. Кроме того, внесение в него даже небольших изменений уже может свидетельствовать о создании нового результата интеллектуальной деятельности.

Так, рассматривая спор о копировании дизайна ювелирных изделий, суд установил, что в дизайне истца и ответчика использованы изображения разноцветных домов на синем фоне (небо) и абстрактные фантазийные изображения цветов. Изображение зданий на спорных кольцах не обладает критерием объективной новизны − подобное можно увидеть на картинах различных художников, в том числе на полотнах В.В. Кандинского. Авторы рисунков колец использовали сходные приемы, характерные для любых произведений декоративно-прикладного искусства, однако все элементы каждого рисунка носят фантазийный оригинальный творческий характер и являются уникальными; предметная композиция схематических изображений домов также отличается. В связи с этим суд счел, что вывод о творческом характере дизайна спорных изделий может быть сделан в результате исследования деталей, отдельных элементов дизайна, их взаиморасположения, а не на основании общего представления о сходности (либо несходности) до степени смешения. Поскольку сходность стиля не указывает на отсутствие творческого характера спорного дизайна, суд отказал истцу в защите (Постановление 9-го ААС от 03.09.2015 № 09АП-14070/2015-ГК по делу № А40-5706/14).

В другом деле, наоборот, суд пришел к выводу о незаконности переработки дизайна обручального кольца, признав, что ответчик скопировал его у истца и осуществлял розничную продажу переработанного произведения без согласия правообладателя, что незаконно и влечет за собой соответствующую ответственность (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.11.2014 № С01-1128/2014 по делу № А40-13480/2014).

Представляется, что со временем судебная практика сумеет проложить границу между копированием чужого произведения и созданием нового по мотивам или под воздействием впечатления от других произведений, но пока она еще не настолько обширна, чтобы можно было выявить какой-то общий тренд.

Помимо авторского права внешний вид изделия может быть защищен патентом на промышленный образец. Для получения охраны необходимо удовлетворять двум условиям: внешний вид изделия по своим существенным признакам должен быть новым и оригинальным. Отвечать указанным условиям может далеко не всякое изделие, особенно если речь идет об одежде. Более того, поскольку получение патента занимает весьма продолжительный срок, регистрация в качестве промышленного образца применима только к тем изделиям, которые потенциально способны находиться в тренде в течение нескольких сезонов. Чаще всего в качестве промышленных образцов защищаются сумки, оправы для очков, ювелирные украшения, однако практике известен и случай получения дизайнерами из Ставропольского края патента на «куртку кожаную мужскую со съемной мутоновой подстежкой».

Современное законодательство европейских стран стоит на позиции протекционизма прав дизайнеров одежды и помимо норм международного права и законодательства Европейского союза основывается еще и на национальном регулировании. Первой страной, где защита авторских прав модельеров прямо предусмотрена законом, стала Франция. Действующий Кодекс интеллектуальной собственности Франции прямо включает в перечень объектов охраны авторских прав модные изделия. Для французских судов рассмотрение исков, предъявляемых французскими дизайнерами к производителям плагиата, − не редкость. Так, еще в 1994 г. был рассмотрен и удовлетворен иск Ив Сен Лорана, предъявленный к американскому дизайнеру Ральфу Лорену, в связи с нарушением последним прав истца на платье Tuxedo. По решению суда ответчик выплатил истцу в общей сложности 395 тыс. долларов.

В Великобритании действует защита как для зарегистрированных, так и для незарегистрированных дизайнерских объектов по Закону об авторских правах, дизайне и патентах 1988 г. (Copyright Designs and Patents Act 1988). Именно этот Закон послужил основой для разработки законодательства Европейского союза о защите дизайна.

Директива 98/71/ЕС Европейского парламента и Совета от 13.10.1998 узаконила создание специального «дизайнерского права» во всех странах – членах ЕС. Этот документ устанавливает гармонизированные стандарты охраноспособности и защиты большинства типов зарегистрированных промышленных образцов. Дизайн определяется как «внешний вид всего или части изделия вследствие особенностей, в частности, линий, контуров, цветов, формы, текстуры и/или материалов самого изделия и/или орнаментов».

Принятое впоследствии Постановление Совета ЕС от 12.12.2001 № 6/2002 о промышленных образцах установило на всей территории Евросоюза единую систему охраны прав на дизайн, которая является дополнительной к национальным системам защиты прав на промышленные образцы в каждом государстве – члене ЕС. Этот документ упростил защиту прав на дизайн и позволил правообладателям регистрировать дизайн изделий в течение одного года с момента их публичного показа. В соответствии с данным актом защитой также пользуются незарегистрированные объекты дизайна в течение трех лет с момента их показа публике.

Однако если Европа исходит из необходимости защиты авторских прав на одежду в индустрии моды, то в США дело обстоит иначе. Индустрия моды является второй после финансовой индустрии крупнейшей отраслью в США. В этой стране насчитывается более 800 модных компаний. При этом в США нет закона, защищающего «права на одежду», равно как и разработанной и признанной методики определения уникальности дизайна вещи, в отношении которой испрашивается защита. Дизайн одежды и аксессуаров выходит за пределы сферы защиты, предоставляемой американским законодательством. Конечно, имеется возможность зарегистрировать дизайн модного объекта в рамках патентного права (например, дизайн сумки Bottega Veneta или ботинок Crocs) либо в качестве внешнего вида изделия, охраняемого нормами о товарном знаке, так называемый trade dress (красная подошва туфель Лубутена, голубая упаковка Тиффани). В отдельных случаях некоторые предметы дизайна признаются американскими судами в качестве artistic work (художественных произведений) и охраняются копирайтом, например, уникальные принты на изделиях и паттерны на тканях. В остальных случаях в США применяется позиция, согласно которой одежда является «утилитарным» предметом и по этой причине не защищается авторским правом.

В настоящее время для получения охраноспособности с точки зрения авторского права дизайн одежды должен быть «концептуально отделим» от утилитарного предназначения изделия. Такой принцип защиты проистекает из позиции Верховного суда США, сформулированной в деле Mazer v. Stein в 1954 г. (см.: Mazer v. Stein. 347 U.S. 201 (1954). В рамках рассмотрения данного дела суд установил, что статуэтка, произведенная для массового оборота и продаваемая как основание светильника, несмотря на свое функциональное назначение, является произведением искусства и подлежит охране авторским правом.

С применением данного подхода в деле Varsity Brands, Inc. v. Star Athletica LLC суд установил, что защита авторским правом не может быть предоставлена дизайну формы чирлидеров (участников группы поддержки, развлекающей зрителей во время пауз на спортивных мероприятиях), поскольку он концептуально не может быть отделен от ее утилитарного предназначения. Иными словами, форма чирлидеров не будет таковой без шевронов, полосок, зигзагов и комбинации ярких цветов. Суд апелляционной инстанции отменил такое решение и признал, что дизайн формы чирлидеров Varsity Brands подлежит защите авторским правом 1. В настоящий момент данный спор о правах на дизайн формы передан на рассмотрение в Верховный суд США.

Таким образом, исходя из утилитарной концепции одежды и других модных изделий, авторское право США не защищает личные права автора на произведение дизайна – модель одежды в целом. Выработанный практикой американских судов тест на концептуальную отделимость также не всегда объективно применим и для определения тактики последующей защиты действительно уникального и творческого произведения модного дизайна. В результате в большинстве случаев дизайн предметов одежды или аксессуаров может быть скопирован без негативных правовых последствий.

В связи с этим многие бренды прибегают к другим способам защиты прав на свои оригинальные разработки. Например, знаменитые сумки Birkin и Kelly от Hermès зарегистрированы в США в качестве товарных знаков (trade dress). Такая бдительность позволила французскому модному дому в 2012 г. взыскать с трех десятков веб-сайтов убытки в размере 100 млн долларов за продажу поддельных копий.

Таким образом, регулирование прав на произведения дизайна одежды или изделия является одной из наименее гармонизированных областей права интеллектуальной собственности. В разных странах охрана интеллектуальных прав на дизайн может обеспечиваться нормами только патентного права, патентного и авторского, а также специального «дизайнерского права». Универсального же способа защиты от плагиата в сфере дизайна, к сожалению, нет. Более того, плагиат в моде может быть как преднамеренным, так и случайным, а грань между открытым копированием и вдохновением очень тонка, поэтому запятая в названии данной статьи будет поставлена судом в зависимости от обстоятельств конкретного дела.

1 Василишина П.Ю. Сравнительный анализ американского и российского подходов к защите через авторское право объектов индустрии моды. − Петербургский юрист, 2016, № 3.

‍

Статья опубликована в журнале Legal Insight № 3(59) 2017

В самом конце 2016 года McKinsey&Company и The Business of Fashion опубликовали первый совместный отчет, посвященный анализу fashion-индустрии. В отчёте рассмотрены основные коммерческие тренды и представлен новый глобальный индекс, который призван стать мерилом отрасли. Авторы Fashion Law Russia подготовили адаптивный перевод отдельных фрагментов отчета с фокусом на тренды модного бизнеса в 2017 году. Бизнес-тренды окажут свое влияние и на юридические аспекты коммерческой деятельности, отдельные из которых отражены в статье.

Авторы отчета выделяют волатильность в качестве одного из главных трендов 2017 года. Впрочем, неопределенность в геополитике и мировой экономике предопределила повестку и ушедшего 2016 года. Среди основных источников волатильности в 2017 году выделены такие события, как первый год президентства Дональда Трампа в США, переговоры об условиях выхода Великобритании из ЕС, президентские выборы во Франции, Иране и Южной Корее, терроризм, 19-й Всекитайский съезд Коммунистической партии Китая. Не говоря уже о «черных лебедях», предсказать наступление которых невозможно.

Указанные события оказывают влияние не только на глобальные компании премиум сегмента, как это было в 2016 году, когда падение курса фунта стерлинга после референдума сказалось на финансовых показателях английских брендов. Последствия от нестабильности ощущаются и на локальном уровне. Например, бутики, расположенные в Париже и на Лазурном берегу, ощутили серьезное снижение продаж после неоднократных террористических атак во Франции.

Роман Бузько: Рост неопределенности приводит к тому, что компании все чаще прибегают к юридическим инструментам снижения рисков. Это могут быть различные формулировки в договорах: валютные оговорки, переменные цены, более гибкие условия по отказу от договора, расширение понятия “форс-мажор” и так далее. Это также могут быть и иные стратегические решения, как страхование политических и коммерческих рисков, создание совместных предприятий (вместо прямого приобретения активов), использование локальных поставщиков.

Анна Заброцкая: Волатильность напрямую влияет на увеличение количества судебных споров. Например, в 2016 году мы увидели рост споров, связанных с арендными ставками в валюте, которые превалируют в договорах аренды с крупными торговыми центрами. Помимо этого, в Санкт-Петербурге была своя локальная история с терроризмом, когда торговые центры продолжительное время страдали от многочисленных ложных минирований. Это, в свою очередь, привело к существенным потерям продаж для магазинов и послужило основанием для многочисленных споров из договорных отношений с арендодателями, а в некоторых случаях – даже к банкротству.

Замедление экономического роста в Китае в последние годы беспокоило многих. Руководители крупнейших компаний, опрошенные McKinsey, тем не менее полагают, что Поднебесная продолжит свой рост. По крайней мере, фундаментальные показатели дают основания для таких выводов. По мнению авторов отчёта, 28% из числа новых домохозяйств среднего и выше среднего класса к 2025 году во всем мире будут в Китае. Россия, кстати, также входит в десятку с показателем в 2%. Кроме того, ожидается, что меры экономического стимулирования, введенные в Китае в 2016 году, должны проявить себя уже в этом году. Это в свою очередь должно увеличить потребление. Развитие онлайн-ритейла (Alibaba и Shangpin) также будет улучшать доступ к люксовым товарам.

Роман Бузько: Когда речь идет о рынке моды Китая, многим на ум приходят многочисленные истории о пренебрежении интеллектуальной собственностью (ИС) в этой стране. Мы, однако, видим, что в последнее время ситуация в этой сфере существенно улучшилась. Так, например, китайские онлайн-ритейлеры, которые вышли на американский рынок, тут же попали под юрисдикцию американского правосудия, что вынудило их относиться более трепетно к вопросам ИС. Тем не менее, в 2017 году не стоит ожидать снижения количества споров о плагиате и контрафакте с участием китайских компаний.

Анна Заброцкая: Российское правосудие тоже не дремлет! За последний год можно отметить явное увеличение активности со стороны правоохранительных органов в борьбе с китайским контрафактом. Таможенные органы выявляют и конфискуют китайские подделки еще на границе, Роскомнадзор блокирует сайты, через которые они продаются, а органы прокуратуры проводят проверки и привлекают к ответственности продавцов поддельной продукции, на которой незаконно размещен товарный знак известного бренда. Оно и понятно: в рамках поддержки легкой промышленности есть четкая установка на импортозамещение, в том числе и за счет вытеснения с рынка некачественной контрафактной продукции и замены ее на качественную продукцию отечественного производства.

Урбанизация является глобальным трендом последних столетий. Одним из любопытных последствий урбанизации для бизнеса является тот факт, что компании в рамках своей международной экспансии все чаще ориентируются на конкретные города, а не страны. Это находит свое преломление и в мире моды. Если взглянуть на крупнейшие города (рекордсмены по продажам модных товаров) через призму различных продуктовых категорий, можно, например, увидеть, что к 2025 году Гонконг будет лидировать по продажам ювелирных изделий и сумок, в то время как в остальных продуктовых сегментах этот город не войдет даже в десятку.

Авторы отчета полагают, что люксовым компаниям в будущем придется уделять больше внимания локальным, городским особенностям. Также предсказывается, что мировые бренды столкнутся с более ожесточенной конкуренцией со стороны локальных брендов, которые будут конкурировать не только по цене, но и за счет более быстрого обновления коллекций и уникальных предложений.

Роман Бузько: Мы видим, что городские власти сегодня все больше внимания уделяют городскому планированию. На общественное обсуждение выносятся правила землепользования и застройки, которые призваны определить облик и динамику городов на десятилетия вперед. Эти факторы должны быть учтены при построении стратегии развития бренда на уровне города, например, путем определения приоритетных точек расположения магазинов.

Анна Заброцкая: В городах со временем очень четко определяются торговые кварталы или улицы, например, улица Via Montenapoleone в Милане или Большая Конюшенная улица в Санкт-Петербурге. Многие известные бренды в рамках своей маркетинговой стратегии хотят размещать свои бутики только в таких престижных зонах. Могут ли в связи с этим возникнуть какие-либо проблемы? Могут. Во-первых, в городах с исторической застройкой существуют обязательства по сохранению памятников архитектуры. Это означает, что не каждое помещение в центре можно переделать под нужды и стиль конкретного бренда. То, что сотворили со своим бутиком в Амстердаме Chanel, полностью выстроив первый этаж здания из стеклянных кирпичей, – ни при каких условиях невозможно было бы согласовать в центре Петербурга. Во-вторых, при таком плотном размещении магазинов в определенном районе порой бывает тяжело соблюсти политики брендов в части престижного соседства. Поэтому, например, в створе петербуржской улицы с бутиками класса «люкс», ДЛТ и магазинами дорогих швейцарских часов располагается крупнейший масс-маркет ритейлер – Zara.

В 2017 году потребители станут еще более требовательны и взыскательны. Теперь они всегда на чеку с помощью своих мобильных устройств, хорошо осведомлены об изменении модных трендов, а социальные сети и блоги оказывают еще большее влияние на их выбор.

В свою очередь, модные бренды будут вынуждены уделять больше внимания многоканальным стратегиям сбыта. Инвестиции в CRM станут не роскошью, а первой необходимостью. Компании также будут чаще использовать новые технологии (виртуальная реальность, big data), чтобы сделать свои предложения уникальными.

Роман Бузько: Покупатели становятся не только более изощренными в своих вкусах и предпочтениях, но и более осведомленными о своих правах. Они куда чаще ссылаются на свои правомочия, предоставленные им Законом о защите прав потребителей. Со стороны брендов покупатели ожидают полной прозрачности: сегодня отсутствие телефона или физического адреса на сайте уже выглядит для них подозрительно.

Анна Заброцкая: Покупателя, пусть даже и требовательного, сперва надо заполучить. Поэтому современные бренды все больше инвестируют в FashionTech стартапы, которые разрабатывают инновационные продукты, помогающие привлечь внимание покупателя и убедить его совершить больше покупок. Так, например, на сайте Massimo Dutti используется технология на базе визуального поиска, которая предлагает посетителю сайта подобрать дополнительные продукты для создания завершенного образа (подробнее о FashionTech – здесь).

Авторы отчета ожидают стремительного роста двух категорий потребителей, расположенных на разных концах возрастного спектра: пожилых людей за 60 лет и «миллениалов», рожденных после 1981 года. К 2025 году пожилые люди будут составлять более 30% мирового населения, большинство из которых будет находиться в развитых странах. В развивающихся же странах будет преобладать молодежь и люди среднего возраста. Брендам предлагается адаптировать свои стратегии для этих категорий потребителей путем определения ценностей, которые им свойственны, независимо от возраста потребителя.

Роман Бузько: Действительно, в ожидании «пропасти поколений» модные бренды стремятся максимально расширить влияние на рынке, не зацикливаясь на какой-либо одной возрастной группе. Создавая философию бренда и связывая его с конкретными ценностями, представители индустрии формируют у потребителя лояльность «жизненного цикла» и сопровождают его на всех этапах от младенчества до старости.

Анна Заброцкая: С начала 2010-х годов модную индустрию часто обвиняли в предвзятости к старшей возрастной категории и даже в дискриминации по возрастному признаку. На этот вызов индустрия ответила рекламными кампаниями с участием «возрастных» моделей, как, например, в случае с Celine и Dolce & Gabbana в 2015 году или изменившейся концепцией календаря Pirelli, на страницах которого появились Йоко Оно, Джулианна Мур и Анни Лейбовитц. Однако «молодёжный» тренд все же выделяется сильнее. В пользу чего говорит привлечение таких молодых знаменитостей, как Джейден Смит и Джастин Бибер, создание многочисленных коллабораций с молодежными масс-маркет брендами (Kenzo, Alexander Wang, Versace, Balmain для H&M). 2017 год уже успел ознаменоваться беспрецедентным сотрудничеством Louis Vuitton и марки Supreme. Эту коллаборацию смело называют гениальной, потому что она символизирует именно соединение ценностей детей и родителей, поколения Y и X в одном флаконе без какого-либо конфликта поколений. Такие проекты интересны и с точки зрения юридического сопровождения, хотя бы потому, что на товарах необходимо разместить товарные знаки сразу двух правообладателей.

Здоровый образ жизни продолжит быть в тренде в 2017 году, а спортивная мода и одежда для активного образа жизни не потеряют свою актуальность. Именно этот сегмент показал самые большие темпы роста в 2016 году с показателем в 8,5%.

Люксовые бренды продолжат экспериментировать с коллекциями спортивной одежды. Чисто спортивные бренды будут стараться избежать «коммодитизации» своих товаров, предлагая больше, чем просто спортивные кроссовки. Клубы для бега Nike и передвижные тренажерные залы Reebok – примеры создания атмосферы вокруг бренда.

Роман Бузько: Если по медалям наша сборная и не взошла на пьедестал на последних играх в Рио, то костюмы наших спортсменов однозначно завоевали золото. Это приятно. А если серьезно, то спорт находит свои любопытные преломления в мире юриспруденции. Тут и рекламные контракты со спортсменами, и допинг скандалы, и многомилионные споры из-за трансферов. Нет сомнений, что эта отрасль будет развиваться в будущем.

Анна Заброцкая: Сейчас спорт – это красиво, это модно, поэтому многие спортивные бренды вступают в коллаборации с известными дизайнерами (Adidas и Stella McCartney ), в крупнейших fashion stores открываются огромные спортивные отделы (как, например, в Selfridges в Лондоне), а мировые звезды все чаще пропагандируют утренние пробежки, занятия йогой и выпускают собственные линии одежды (Fabletics от Кейт Хадсон). Россия тоже не отстает. Например, российский дизайнер Гоша Рубчинчский и немецкий бренд Adidas уже подготовили специальную коллекцию к Чемпионату мира по футболу в 2018 году. Безусловно, такие события, как Олимпийские игры в Сочи и Чемпионат мира по футболу не могут не сказаться на развитии сегмента спортивной одежды.

В качестве следующего тренда грядущего года авторы отчета выделяют ускорение модного цикла: сокращение промежутка времени от появления предмета гардероба на подиуме до его поставки магазин. Так, по мнению авторов отчета, 2016 год в этом плане стал поистине революционным. Начиная с моментальных покупок во время показа (see-now, buy-now) и заканчивая совместными презентациями женской и мужской одежды. Финансовые результаты, которые будут опубликованы в ближайшее время, покажут, насколько успешными были такие решения.

Однако оптимальная модель пока что не выработана. Более того, представители многих известных люксовых брендов в принципе ставят под сомнение такую «безотлагательность» моды: по мнению Франсуа-Анри Пино, руководителя Kering, такая доступность моды сводит на нет мечту о роскоши, поскольку именно отложенное вознаграждение создает желание.

Роман Бузько: Ускорение цикла производства и продаж обостряют проблему планирования. Это в свою очередь отражается в договорах поставки, которые содержат специальные механизмы для распределения рисков между производителями, брендами и дистрибьюторами.

Анна Заброцкая: «See now, buy now» – считается, пожалуй, главной тенденцией этого года. Онлайн-торговля стремительно развивается, покупателям нужно удобство и скорость, сейчас мало кто готов ждать несколько месяцев, чтобы купить понравившуюся вещь. Такой «скоростной» подход люксовых марок пока не укладывается в привычную схему работы в индустрии, которая предполагает, в том числе время на взаимодействие с байерами, получение аванса на дальнейшее производство и т.д. Такая скорость, несомненно, окажет влияние на все бизнес-процессы и неизбежно приведет либо к ухудшению качества, либо к увеличению стоимости и без того недешевых товаров. Кроме того, идея немедленных продаж может поставить под угрозу существование индустрии fast fashion – эти компании скорее перейдут в разряд «slow», потому что будут копировать модные тенденции с большим опозданием.

Отмечается, что 2017 год станет годом органического роста. Бренды будут отходить от погони за открытием новых точек. Вместо этого акцент будет смещен в сторону увеличения сопоставимых продаж (like-for-like sales), роста потребления на домашних рынках и отказа от погони за объемами. Это приведет к увеличению инвестиций в бренд и в создание ценностей, с которыми он ассоциируется, для поддержания уникальности и во избежание «коммодитизации» модных товаров.

Анна Заброцкая: Тенденция интенсивного развития взамен экстенсивному прослеживается в двух направлениях. Во-первых, это наметившийся тренд на сокращение «вторых линий», как это произошло в случае с Marc by Marc Jacobs, D&G от Dolce & Gabbana и Sonia by Sonia Rykiel. Дополнительные линии требуют регистрации новых товарных знаков, продления их охраны, что приводит к дополнительным расходам компаний. Во-вторых, модные бренды уже несколько десятилетий перестали продавать просто одежду, перейдя сначала от аксессуаров и линеек Home к образу жизни в целом. Что касается «коммодитизации», то борьбу с обезличиванием бренда в наши дни, например, активно ведет UGG Australia, создавая коллаборации с известными дизайнерами, например, Phillip Lim или Jimmy Choo. Подобные проекты в том числе направлены на то, чтобы слово «угги» не стало нарицательным, и компания не потеряла правовую охрану своего товарного знака по причине его размытия.

Новые технологии будут активно использоваться не только для увеличения продаж (downstream), но и на стадии производства и планирования (upstream). Здесь мы увидим продолжение автоматизации производства, полную оцифровку процесса управления складскими запасами, развитие прогнозной аналитики (predictive analytics) для предсказания трендов и объемов спроса.

Анна Заброцкая: На модном саммите в Милане в прошлом году была представлена интересная B2B концепция онлайн-бутика, которая не требует наличия складов и готового товара. Она предполагает разработку нескольких моделей обуви, выбор материалов, а также различных элементов декора, которые покупатель может посмотреть в корнере продавца и самостоятельно подобрать подходящий дизайн, а также снять индивидуальные мерки стопы на специальном сканере. Затем модель ноги распечатают на 3D принтере и уже на ее основе сделают индивидуальную пару обуви. Такая идея позволяет сократить издержки продавца, предоставляя при этом возможность индивидуального подхода к каждому покупателю.

Авторы отчета предсказывают, что непростые обстоятельства 2017 года могут привести к изменениям в структуре собственности отдельных представителей рынка моды. С одной стороны, акционеры ожидают постоянного улучшения результатов, что вынуждает менеджмент более пристально изучать свои портфели брендов на предмет отказа от непрофильных направлений. Продажа в 2016 году бренда Donna Karan конгломератом LVMH этому пример.

С другой стороны, фонды прямых инвестиций скопили значительные средства и ищут возможности для их размещения. Крупнейший фонды прямых инвестиций уже имеют опыт работы с fashion-брендами: KKR с SMCP, Permira с Valentino, Carlyle с Moncler, а Blackstone с Versace. Эти тенденции могут привести к тому, что в 2017 году рынок увидит много инвестиционных сделок на fashion-рынке.

Роман Бузько: Вряд ли рост инвестиционной активности в fashion-индустрии напрямую скажется на российском рынке. Вместе с тем, можно с уверенностью ожидать появление на российском рынке новых иностранных брендов, которые до этого с опаской приглядывались к нему из-за кризиса. Отдельные бренды, такие как Uniqlo, активно наращивали свое присутствие в России как раз в кризисные годы, вероятно, желая зафиксировать свои позиции на перспективу.

Анна Заброцкая: Сейчас люксовые бренды осваивают новые сегменты рынка и диверсифицируют портфели своих инвестиций. В последнее время принято считать, что потребители во всем мире постепенно расширяют свое понятие «люкса», выходя за рамки привычных товаров в сторону впечатлений, а еда, наравне с путешествиями, это и есть прекрасный способ получить высококачественные впечатления. Поэтому, например, LVMH помимо собственного отельного бизнеса, также обзавелся и знаменитой миланской кондитерской, сеть которой, возможно, разрастется по всему миру. Задачей юристов в этом смысле станет расширение спектра действия товарных знаков по международному классификатору товаров и услуг, в зависимости от того, чем решит заниматься компания, включая регистрацию знаков обслуживания.

Мода, будучи явлением социокультурным, исторически всегда так или иначе была подвержена нормативному регулированию, начиная от вопросов, кому и что подобает носить, и заканчивая вопросами торговых ограничений и налогом на роскошь. Так, например, видящий во всей французской одежде символ буржуазной революции, российский император Павел I издал указ о запрете широкополых дамских шляп и мужских цилиндров; во времена Наполеона во Франции был издан указ, запрещающий женщинам надевать «мужскую одежду» в виде брюк, который формально был отменен лишь несколько лет назад, а во многих мусульманских странах до сих пор действует запрет на короткие юбки.

Однако правовое обеспечение моды как самостоятельное направление в мировой практике появилось относительно недавно. Потребность в отдельном комплексном регулировании данной отрасли обусловлена, прежде всего, ее колоссальными темпами роста. Так, на сегодняшний день индустрия моды занимает пятое место среди наиболее капиталоемких отраслей современной экономики, и, по прогнозам Boston Consulting Group, к 2020 году мировой рынок предметов роскоши, должен достигнуть оценки в 1,18 триллиона долларов.

В западных правопорядках, очевидно, наметилась тенденция к формированию новых направлений в праве вслед за наиболее бурно растущими секторами экономики, исходя из потребностей рынка. Так, были сформированы и активно развиваются спортивное право, энергетическое право, право развлечений и тд.

В российской правовой традиции принято выделять отрасли права на основании самостоятельного предмета и метода регулирования. Это привело к тому, что бесспорным с научной точки зрения осталось лишь выделение публичного и частного права. Все остальные специализации выделяются как отрасли законодательства, исходя из предмета, например, все, что связано с предпринимательской деятельностью, вне зависимости от индустрии или сектора, называется всеобъемлющим термином «коммерческое право». В западных юрисдикциях, особенно в странах англо-саксонской правовой семьи, наоборот, используется подход от частного к общему, где в основе лежит именно индустрия или сектор экономики, на него «нанизываются» соответствующие нормы права, и все вместе называется отраслью права. Именно такой «секторальный» подход позволяет сформировать правовое регулирование, отвечающее специфическим потребностям конкретной отрасли. Так получилось и с модным правом, которое является ничем иным как совокупностью норм, регулирующих индустрию моды.

До недавнего времени рынок модных товаров и предметов роскоши изучался только с точки зрения маркетинга и особенностей управления, но не с точки зрения применимого права и нормативного регулирования. Как писал Business Insider еще 2 года назад, даже странно, что юристам потребовалось такое количество времени, чтобы обратить свое внимание на эту глобально развивающуюся индустрию.

Считается, что выделение модного права в качестве самостоятельной отрасли началось с диссертационной работы «Международное право моды» опубликованной на французском языке в 2000 году (Jeanne Belhumeur, “Le Droit International de la Mode”). В 2004 году вышла еще одна солидная работа группы французских юристов, посвященная праву роскоши (“Droit du luxe”).

Затем ветвь первенства перешла к американцам, когда в 2006 году профессор Сьюзан Скафиди открыла первую магистерскую программу (LLM) в области модного права в нью-йоркской Fordham Law School, а уже в 2010 при поддержке известного дизайнера Дианы фон Фюрстенберг и Американского совета модельеров был открыт отдельный институт, посвященный изучению модного права - Fashion Law Institute.

Соответственно, в английской и американской правовой литературе это направление получило название «fashion law» - право моды или модное право, которое является общепринятым на сегодняшний день во всем мире. Fashion law определяется как отрасль, которая включает в себя правовое содержание стиля, включая вопросы, которые могут возникнуть на протяжении всей «жизни» предмета одежды, начиная с появления оригинальной идеи у дизайнера и заканчивая попаданием этого предмета одежды в гардероб покупателя. Помимо индустрии одежды и аксессуаров, модное право также касается таких отраслей, как легкая промышленность (производство текстиля), модельный бизнес, медиа, косметическая и парфюмерная промышленность.

Более того, последнее время понятия «мода», «стиль» и «люкс» давно уже вышли за пределы только внешнего вида, сейчас это скорее образ жизни в целом. Поэтому модные бренды все больше заинтересованы в том, чтобы поддерживать высокие стандарты и образ жизни своих клиентов и за пределами бутиков. Так, например, Moschino, Armani и Missoni, Louis Vuitton решили инвестировать в собственный отельный бизнес, а PRADA и LVMH – приобрели сети старинных миланских кондитерских.

Таким образом, модное право – это комплексное специализированное направление, основу которого составляют нормы права интеллектуальной собственности, гражданского и коммерческого права, таможенного, международного и трудового права. Особую значимость в модном праве также приобретают вопросы, связанные с недвижимостью, рекламой и маркировкой, борьбой с контрафактными товарами, коммерческой тайной, защитой прав потребителей и т.д.

Ввиду такого разнообразия предмета регулирования, говорить о концептуальной сформированности направления fashion law, пока преждевременно, однако бизнес-аналитики предрекают модному праву золотое будущее не только за рубежом, но и в России.



Статья опубликована в журнале Legal Insight № 1 (57) 2017Мода, будучи явлением социокультурным, исторически всегда так или иначе была подвержена нормативному регулированию, начиная от вопросов, кому и что подобает носить, и заканчивая вопросами торговых ограничений и налогом на роскошь. Так, например, видящий во всей французской одежде символ буржуазной революции, российский император Павел I издал указ о запрете широкополых дамских шляп и мужских цилиндров; во времена Наполеона во Франции был издан указ, запрещающий женщинам надевать «мужскую одежду» в виде брюк, который формально был отменен лишь несколько лет назад, а во многих мусульманских странах до сих пор действует запрет на короткие юбки.

Однако правовое обеспечение моды как самостоятельное направление в мировой практике появилось относительно недавно. Потребность в отдельном комплексном регулировании данной отрасли обусловлена, прежде всего, ее колоссальными темпами роста. Так, на сегодняшний день индустрия моды занимает пятое место среди наиболее капиталоемких отраслей современной экономики, и, по прогнозам Boston Consulting Group, к 2020 году мировой рынок предметов роскоши, должен достигнуть оценки в 1,18 триллиона долларов.

В западных правопорядках, очевидно, наметилась тенденция к формированию новых направлений в праве вслед за наиболее бурно растущими секторами экономики, исходя из потребностей рынка. Так, были сформированы и активно развиваются спортивное право, энергетическое право, право развлечений и тд.

В российской правовой традиции принято выделять отрасли права на основании самостоятельного предмета и метода регулирования. Это привело к тому, что бесспорным с научной точки зрения осталось лишь выделение публичного и частного права. Все остальные специализации выделяются как отрасли законодательства, исходя из предмета, например, все, что связано с предпринимательской деятельностью, вне зависимости от индустрии или сектора, называется всеобъемлющим термином «коммерческое право». В западных юрисдикциях, особенно в странах англо-саксонской правовой семьи, наоборот, используется подход от частного к общему, где в основе лежит именно индустрия или сектор экономики, на него «нанизываются» соответствующие нормы права, и все вместе называется отраслью права. Именно такой «секторальный» подход позволяет сформировать правовое регулирование, отвечающее специфическим потребностям конкретной отрасли. Так получилось и с модным правом, которое является ничем иным как совокупностью норм, регулирующих индустрию моды.

До недавнего времени рынок модных товаров и предметов роскоши изучался только с точки зрения маркетинга и особенностей управления, но не с точки зрения применимого права и нормативного регулирования. Как писал Business Insider еще 2 года назад, даже странно, что юристам потребовалось такое количество времени, чтобы обратить свое внимание на эту глобально развивающуюся индустрию.

Считается, что выделение модного права в качестве самостоятельной отрасли началось с диссертационной работы «Международное право моды» опубликованной на французском языке в 2000 году (Jeanne Belhumeur, “Le Droit International de la Mode”). В 2004 году вышла еще одна солидная работа группы французских юристов, посвященная праву роскоши (“Droit du luxe”).

Затем ветвь первенства перешла к американцам, когда в 2006 году профессор Сьюзан Скафиди открыла первую магистерскую программу (LLM) в области модного права в нью-йоркской Fordham Law School, а уже в 2010 при поддержке известного дизайнера Дианы фон Фюрстенберг и Американского совета модельеров был открыт отдельный институт, посвященный изучению модного права - Fashion Law Institute.

Соответственно, в английской и американской правовой литературе это направление получило название «fashion law» - право моды или модное право, которое является общепринятым на сегодняшний день во всем мире. Fashion law определяется как отрасль, которая включает в себя правовое содержание стиля, включая вопросы, которые могут возникнуть на протяжении всей «жизни» предмета одежды, начиная с появления оригинальной идеи у дизайнера и заканчивая попаданием этого предмета одежды в гардероб покупателя. Помимо индустрии одежды и аксессуаров, модное право также касается таких отраслей, как легкая промышленность (производство текстиля), модельный бизнес, медиа, косметическая и парфюмерная промышленность.

Более того, последнее время понятия «мода», «стиль» и «люкс» давно уже вышли за пределы только внешнего вида, сейчас это скорее образ жизни в целом. Поэтому модные бренды все больше заинтересованы в том, чтобы поддерживать высокие стандарты и образ жизни своих клиентов и за пределами бутиков. Так, например, Moschino, Armani и Missoni, Louis Vuitton решили инвестировать в собственный отельный бизнес, а PRADA и LVMH – приобрели сети старинных миланских кондитерских.

Таким образом, модное право – это комплексное специализированное направление, основу которого составляют нормы права интеллектуальной собственности, гражданского и коммерческого права, таможенного, международного и трудового права. Особую значимость в модном праве также приобретают вопросы, связанные с недвижимостью, рекламой и маркировкой, борьбой с контрафактными товарами, коммерческой тайной, защитой прав потребителей и т.д.

Ввиду такого разнообразия предмета регулирования, говорить о концептуальной сформированности направления fashion law, пока преждевременно, однако бизнес-аналитики предрекают модному праву золотое будущее не только за рубежом, но и в России.



Статья опубликована в журнале Legal Insight № 1 (57) 2017

Не секрет, что модные дома вкладывают немало сил в повышение узнаваемости своего бренда и поддержание его высокой репутации. Поэтому неудивительно и желание защититься от всяческих действий, способных нанести ущерб репутации бренда.

Несмотря на то, что продукция различных модных домов часто упоминается в произведениях искусства в крайне невыгодном для них свете, обращаться в суд с исками к авторам таких произведений они все же не спешат. Возможно, они считают, что любой пиар хорош, а возможно, причина кроется в неуверенности в положительном исходе дела и нежелании вступать в заведомо проигрышный бой. Мы попробуем разобраться, почему компании часто предпочитают мириться с негативным упоминанием своей продукции в произведениях искусства вместо того, чтобы отстаивать свои интересы в суде.

Ярким примером того, как упомянутая в произведении искусства продукция модного дома стала предметом спора, может служить конфликт между голландско-датской художницей Надей Плеснер и Луи Вюиттон (дело Plesner v. Louis Vuitton, 2011).

Надя Плеснер создала произведение живописи, изображающее изможденного голодом негритянского мальчика, держащего в руках, а-ля Пэрис Хилтон, маленькую собачку и сумку, рисунок на которой схож с принтом на сумках компании Луи Вюиттон. Позже данное произведение живописи было включено художницей в другое более масштабное произведение под названием "Дарфур". Оба произведения призваны осудить равнодушное отношение развитых стран к конфликту в Дарфуре, а особенно тот факт, что СМИ уделяют много внимания модным трендам и светской жизни вместо того, чтобы акцентировать внимание на проблемах, которые, по мнению Нади Плеснер, являются действительно важными.

Принт на сумке, изображенной Надей Плеснер, является зарегистрированным промышленным образцом Луи Вюиттон (график 2). Нарушение права на промышленный образец легло в основу исковых требований при обращении во французский суд в 2008 году, когда в продаже появились футболки и плакаты с "голодающим мальчиком", а также при обращении в голландский суд в 2011 году, после того, как мир увидел картину "Дарфур".

В 2008 году в суде Франции Луи Вюиттон смог добиться обеспечительных мер и Надя Плеснер прекратила предложение к продаже футболок и плакатов. Однако в 2011 году голландский суд встал на сторону художницы и указал, что сумка на картине Нади Плеснер, явно напоминающая сумку Луи Вюиттон, изображена в качестве символа богатства и роскоши ввиду ее дороговизны и служит раскрытию творческого замысла художницы. Суд решил, что право на свободу творчества и право на свободу слова Нади Плеснер важнее исключительного права Луи Вюиттон на промышленный образец.

Суд встал на сторону художницы несмотря на тот факт, что использование объекта интеллектуальной собственности в произведениях искусства было коммерческим – футболки и плакаты с голодающим мальчиком продавались на сайте художницы (однако, было заявлено, что все собранные от продажи средства пойдут на благотворительные цели), а сумма, вырученная от продажи картины "Дарфур" превысила 45 000 долларов.

Очевидно, что Луи Вюиттон инициировал судебное разбирательство потому, что был недоволен позиционированием своей продукции как покупаемой циничными и равнодушными людьми, а также не желал, чтобы модный дом каким-либо образом ассоциировался с геноцидом в Дарфуре, к которому не имел никакого отношения. Вероятно, Луи Вюиттон выбрал путь защиты права на объект интеллектуальной собственности, рассчитывая, что пресечь неугодные действия художницы таким образом будет проще всего. Данная стратегия оказалась проигрышной.

Попробуем разобраться, какие меры может предпринять модный дом, оказавшийся в подобной ситуации, для защиты своих интересов в России.

Допустим, что аналогичная ситуация случилась в России. Какие шансы у сторон, какую стратегию защиты своих интересов они могут выбрать? Рассмотрим пять возможных стратегий: (1) иск о нарушении исключительного права на промышленный образец; (2) иск о нарушении исключительного права на товарный знак; (2) иск о нарушении авторского права; (3) недобросовестная конкуренция и (4) защита деловой репутации.

Если компания в России обратится с иском о защите прав на промышленный образец в подобной ситуации, то, скорее всего, потерпит неудачу.

Использование промышленного образца в произведении искусства не будет признаваться использованием промышленного образца по смыслу статьи 1358 ГК РФ, а, значит, не может быть признано и нарушением исключительного права.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Предположим, компания обратится в суд, заявив о нарушении права на товарный знак (при условии, что компания является правообладателем товарного знака, охраняемого в России). Представляется, что шансы на удовлетворение требований компании и в таком случае невелики.

Использование товарного знака в произведении искусства едва ли будет рассматриваться судами в качестве использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ ввиду отсутствия однородности товаров, даже если суд признает такое использование коммерческим.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Кроме того, использование товарного знака в произведении искусства может рассматриваться судами как некоммерческое использование даже в том случае, если произведение искусства впоследствии продается или иным образом коммерциализируется. Как известно, некоммерческое использование не считается нарушением прав на товарный знак (см. например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2016 года по делу № А40-128923/2015)

Второй вариант – подача иска о нарушении исключительных авторских прав. Дизайн сумки или украшения, а также принт на ткани или отдельные замысловатые элементы одежды, обуви или аксессуаров могут рассматриваться в качестве объектов авторского права.

Однако важно помнить, что ответчик в свою защиту может доказывать невозможность охраны объекта авторским правом ввиду отсутствия творческого труда при его создании. Творческий труд как критерий охраноспособности объекта авторского права вытекает из положений статьи 1257 ГК РФ.

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Кроме того, ответчик может ссылаться на то, что его производное произведение является пародией, а значит, использование оригинального произведения подпадает под случай свободного использования.

Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

Судебная практика как по вопросу охраноспособности дизайнерских предметов гардероба и их частей, так и по вопросу допустимого объема, способа и художественной формы использования оригинального произведения для создания пародии еще не сформировалась, что усложняет жизнь как истцу, выбравшему такую стратегию, так и ответчику.

Возможно пойти по пути доказывания совершения акта недобросовестной конкуренции. Однако стоит оговориться, что компания, производящая товары, и создатель произведения искусства не будут являться прямыми конкурентами по смыслу закона "О защите конкуренции", а конкурентные отношения между истцом и ответчиком в большинстве случаев являются необходимым условием для дел о недобросовестной конкуренции.

Однако можно принять во внимание тот факт, что Федеральная антимонопольная служба и суды в последнее время расширительно толкуют понятие недобросовестной конкуренции.

В случае применения концепции паразитирования (ст. 14.8) заявитель, чья репутация неправомерно используется, не является конкурентом хозяйствующему субъекту, осуществляющему недобросовестную конкуренцию. В данном случае учитывается потенциальный вред для добросовестных хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке с нарушителем.

Возможно, это звучит экзотично, но в нашем случае с сумкой Луи Вюиттон можно попробовать доказать, что художница намеренно изобразила сумку, хорошо известную потребителям, и таким образом недобросовестно получила преимущества от использования сложившейся репутации чужой компании и ее продукции (паразитирование). Даже если сумка была изображена в произведении как символ богатства и роскоши, что необходимо для раскрытия творческого замысла художницы, все же необходимо учитывать, что репутация продукта как продукта премиум-класса создается трудом самой компании-производителя. Создание такой репутации сопряжено со значительными временными и финансовыми затратами. Соответственно, использование такой уже сложившейся репутации в своих целях может расцениваться в качестве недобросовестного поведения.

Еще один возможный вариант – обращение в суд с иском о защите деловой репутации компании. По общему правилу, гражданин вправе требовать опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Анализ скудной судебной практики свидетельствует о том, что предпринятые попытки доказать в суде, что деловой репутации компании был причинен вред негативным упоминанием ее продукции в произведении, не были успешными. Так в одном из дел суд указал:

"Сюжет телесериала является не утверждением о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, а представляет собой лишь художественный вымысел создателей сериала. Телесериал является художественным фильмом, и, соответственно, предполагается, что все герои и события вымышлены и не имеют отношения к реальности, в отличие от фильмов документальных. При демонстрации телесериалов подразумевается, что средний зритель имеет достаточный уровень здравого смысла, чтобы оценить достоверность показанных ему действий и событий, понять, происходят ли эти события в реальности или это художественный фильм с вымышленным сюжетом."

Этот аргумент может быть актуален не только применительно к художественным фильмам, но и к иным произведениям искусства, не носящим документальный характер. Если судами будет воспринят данный подход, то насколько бы обидным и провокационным не было упоминание бренда в произведении, шансов на разрешение дела в пользу истца при выборе данной стратегии практически не останется.

Луи Вюиттон в споре с Надей Плеснер указывал, что раскрыть свой замысел художница могла без упоминания продукции модного дома. Действительно, символом роскоши всегда служили золото, драгоценные камни, меха. Получается, что инструменты для раскрытия творческого замысла у художника остаются (хотя возможен контрагумент о том, что замысел состоял именно в высмеивании "погони за брендами").

Все же представляется, что в ситуации, когда компания действительно терпит убытки от упоминания ее продукции в негативном ключе в произведении искусства, а автор произведения искусства действует крайне недобросовестно, шансы отстоять свои интересы в суде или антимонопольном органе есть. В таком случае доказывание совершения акта недобросовестной конкуренции представляется стратегией, имеющей наибольшие шансы на успех, хотя, безусловно, окончательный выбор надлежащего способа защиты зависит от обстоятельств конкретного дела.

На пороге 2017 года давайте вспомним, какие изменения в «законы моды» принес нам уходящий 2016 год.

С 12 августа 2016 года все меховые изделия должны снабжаться микрочипами с антеннами. При этом под меховыми изделиями понимается достаточно широкий круг товаров, обозначенных кодом 4303 в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности. К таким изделиям относятся предметы одежды, включая принадлежности (муфты, воротники и т.д.), изготовленные или имеющие подкладку из натурального меха, а также изделия, к которым прикреплен мех с наружной стороны (кроме случаев, когда мех является только отделкой). К данной категории товаров относятся также и дубленки.

В соответствии с нововведениями, меховые изделия, находящиеся на территории РФ и Евразийского экономического союза (ЕАЭС), должны быть снабжены контрольно-идентификационными знаками, представляющими собой полоску из специального гибкого материала, содержащую встроенную радиочастотную метку. Информация о таких изделиях будет передаваться, находиться и постоянно обновляться в Единой электронной базе Федеральной налоговой службы России.

Маркироваться электронными контрольными знаками будут все указанные товары, ввозимые, а также ранее ввезенные, но не реализованные до этой даты.

После вступления указанных правил в силу, Роспотребнадзором в рамках проводимых проверок только за два месяца было конфисковано меховых изделий на общую сумму свыше 50 миллионов рублей. Конфискованные товары, не маркированные контрольными идентификационными знаками, подлежат последующему уничтожению.

Регулирование рынка ювелирных украшений всегда вызывало повышенный интерес. Прежде всего, это касается вопроса о допустимости продажи изделий из драгоценных металлов и камней через Интернет. Однако точный ответ на этот вопрос не был найден и в 2016 году.

Позиция тех, кто полагает, что дистанционная торговля ювелирными изделиями недопустима, основывается на Указе Президента РФ № 172 от 1992 года, которым ограничена свободная реализация драгоценных камней и изделий из них. Противоположная позиция основана на том, что более высокую юридическую силу имеют Гражданский кодекс РФ и закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", которыми не предусмотрен запрет на свободную реализацию ювелирных изделий.

После блокировки сайта интернет-магазина karatov.ru по решению суда в мае 2016 года, в прессе прогремела новость о том, что региональные судьи «зачищают» рынок онлайн-торговли ювелирными изделиями с подачи властей. Ближе к концу года появилась информация, что Министерство экономического развития, наоборот, готовит поправки в ряд нормативных актов с целью официально разрешить продавать ювелирные изделия через интернет.

На законодательном уровне ситуация так и не успела разрешиться до конца года, однако присутствует определенная уверенность в том, что в 2017 году для торговли кольцами Cartie онлайн не будет существовать никаких правовых преград.

Помимо этого, в связи с участием России в ЕАЭС правительством был уточнен порядок опробования, анализа и клеймения драгоценных металлов, которым будет заниматься специальное учреждение - ФКУ "Российская государственная пробирная палата при Министерстве финансов Российской Федерации".

Интересно заметить, что в перечне проб драгоценных металлов для платины появилась допустимая проба 585, которая значительно ниже предусмотренных ранее 950, 900 и 850.

Также, изменились критерии отнесения драгоценных камней к непригодным для изготовления ювелирных изделий. Понятие драгоценных камней больше не ограничивается перечнем из алмазов, рубинов, сапфиров, изумрудов и александритов. Дополнительно было введено правило о допустимом наличии погрешности в 0,1 мм при измерении линейных размеров крошки драгоценных камней, которая в свою очередь может сыграть решающую роль для признания камня пригодным или непригодным для дальнейшей ювелирной работы.

Наручные и карманные часы отныне не подлежат возврату или обмену.

Очевидно, что введение данной нормы связано с коммерческим успехом технологических гигантов (Apple Watch, Samsung Gear), молодых стартапов вроде Pebble Time и, соответственно, увеличением рынка smart-часов по всему миру.

Часы наручные и карманные механические, электронно-механические и электронные, с двумя и более функциями включены c 27 мая в перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, а также в перечень технически сложных товаров.

С 2017 года наличие онлайн-касс станет обязательным для большинства предпринимателей.

Переход на новую контрольно-кассовую технику призван обеспечивать передачу информации в режиме онлайн о каждом расчете на сервер налоговой службы. Такая технология позволяет контролировать исчисление и своевременность уплаты налогов и сборов, автоматически выявлять нарушения, и делает практически невозможным какие-либо незаконные манипуляции с выручкой. Онлайн кассы станут обязательными уже с 1 февраля 2017 года для некоторых категорий предпринимателей. Покупать новую кассу необязательно - ряд моделей старых касс можно модернизировать, установив новое программное обеспечение и фискальный накопитель. Зарегистрировать такую кассу можно онлайн без личного визита в налоговые органы.

Также, Министерством финансов России был предложен перечень непродовольственных товаров, при торговле которыми организации и индивидуальные предприниматели, в принципе, не вправе производить расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

В указанный перечень включена вся одежда, за исключением категории underwear и некоторых аксессуаров. Подобное нововведение, в первую очередь, затронет деятельность «профессиональных» продавцов в социальных сетях, онлайн-ателье и иных участников, так называемого, мелкого и микро бизнеса. По словам Минфина России, данные нормы также направлены на защиту прав потребителей и контроль за исполнением продавцами налогового законодательства.

С 2017 года прежде чем обратиться в Роспотребнадзор потребители будут обязаны соблюсти претензионный порядок. Внеплановые проверки Роспотребнадзора отныне будут осуществляться по обращениям граждан только после подтверждения заявителем факта того, что до обращения в Роспотребнадзор он уже обращался с аналогичными претензиями к юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены.

Анонимные письма, даже имеющие основания для проведения внеплановой проверки, Роспотребнадзором рассматриваться не будут.

В случае если заявление, на основании которого проводится проверка, содержало недостоверные сведения, то Роспотребнадзором дальнейшие действия по осуществлению проверки будут прекращены, а расходы по ее осуществлению будут взысканы с заявителя.

Введение обязательного претензионного порядка направлено на защиту хозяйствующих субъектов от необоснованных проверок, позволяя разрешить конфликты с потребителями мирным путем.

В последнее время современные технологии оказывают колоссальное влияние на все сферы жизни. Мир моды – не исключение. Тенденция к активному взаимодействию этих индустрий налицо: начиная с того, что современные гаджеты, такие как Apple Watch, становятся новыми арт объектами и появляются на обложках Vogue, и заканчивая тем, что люксовый шоппинг, именно благодаря таким гаджетам, теперь стал доступен в один клик, не выходя из дома.

Согласно статистическим исследованиям, только на российском рынке 160 миллионов покупок в год происходит онлайн, и завершается электронный поход в магазин, в среднем, через 15 мин. Задачку о том, как завладеть вниманием потребителя в эти 15 минут и использовать их для эффективных продаж, решали участники ежегодного модного Саммита в Милане. Представители модных брендов (Brunello Cucinelli, Gucci, Moncler, Philipp Plein, Pinko и др.) делились информацией о том, как они применяют инструменты цифрового маркетинга для продвижения бренда. Три кита онлайн-торговли (Farfetсh, Mytheresa, Net-a-Porter) рассказывали, как им удается обеспечивать высокий уровень сервиса при покупках люксовых товаров в интернете. А молодые изобретатели показывали, что еще они придумали, чтобы сделать интерактивный мир моды лучше и доступнее. О самых запоминающихся новинках этого года мы вам и расскажем.

Исследования компании Wide Eyes Technologies показали, что 44% онлайн-покупателей используют текстовый поисковый запрос, который не достигает желаемого результата в 80% случаев. Получается, что это до 80% не состоявшихся продаж. Придуманная компанией b2b концепция, основанная на создании визуальных технологий в моде, помогает покупателям найти желаемое, а сотням брендов – не потерять потенциального покупателя. Визуальные технологии искуственного интеллекта позволят детально просканировать понравившуюся публикацию в интернете, найти изображенный на ней предмет одежды, обувь, аксессуар и подобрать аналогичный или полностью скопировать лук.

Pictofit – это приложение для смартфона, которое позволяет не просто рассматривать одежду в интернет-магазине, но и буквально примерять ее на себе. Для этого необходимо загрузить свою фотографию, выбрать приглянувшиеся предметы гардероба и «надеть» их на фото. Программа показывает, как одежда должна на вас выглядеть, а также позволяет составлять луки, коллажи и делиться ими в профиле по принципу социальной сети. Если потребитель не готов загружать свою фотографию, то можно воспользоваться уже имеющимися в приложении моделями. Разработчики полагают, что Pictofit не только поможет покупателям сделать правильный выбор, но и станет для них увлекательным развлечением, что, в свою очередь, будет служить прекрасным рекламным подспорьем для модных брендов. В настоящий момент приложение уже работает с H&M, Top Shop, Net-a-Porter, Miss Selfridge, чьи новогодние коллекции можно примерить прямо сейчас.

Рекламный ролик компании гласит: «Сколько бы Вы заплатили за 300 пар обуви?». Наверное, много. Однако xShüu Technologies предлагает купить всего одну пару, но лишь ту, в которой используется их запатентованный материал. Это воистину инновационное изобретение: специальная электронная бумага-дисплей, которая может быть использована в производстве обуви, сумок, иных аксессуаров и предметов. Эта бумага с помощью низкоэнергоемкой технологии Bluetooth подключается к специальному приложению, где пользователь может выбирать различные цвета, рисунки и узоры, отображаемые на бумажном дисплее, полностью меняя внешний вид самого изделия. xShüu Technologies выпустили первые коллекции таких изделий (туфли, сумка, очки) совместно с компанией Volvorii, которая представлена на китайском рынке. Однако молодые изобретатели уже привлекли внимание компании Adidas Group, мировых печатных изданий, таких как The Economist, а также победили в номинации The Fashion Pitch в Милане.

Итальянский B2B стартап разработал облачную платформу для «виртуальной торговли», которая не требует наличия складов и готового товара. Представленная концепция предполагает разработку нескольких моделей обуви, выбор материалов, а также различных элементов декора, которые покупатель может посмотреть в корнере продавца и самостоятельно подобрать подходящий дизайн. Затем с помощью специального сканера с покупателя снимут мерки, создадут виртуальную модель ноги, которую впоследствии распечатают на 3D принтере и на ее основе уже сделают индивидуальную пару обуви. Описанная бизнес-идея позволяет минимизировать затраты продавца, предоставляя при этом возможность индивидуального подхода к каждому покупателю.

Первое Café Cova рядом с театром “Ла Скала”

Café Cova – это одно из старинных заведений в Милане, славящееся своими десертами и готовящимся по секретному рецепту итальянским (рождественским) кексом панеттоне. Открыто оно было в 1817 году солдатом наполеоновской армии, Антонио Кова, и вот уже второй век принимает взыскательную аристократическую публику, а также модельеров, моделей, писателей (к слову сказать, даже Хемингуэя). Сперва кондитерская Cova располагалась рядом со всемирно известным театром “Ла Скала”, а в 1950-х годах переехала в “Золотой четырехугольник” Милана - центральный район города, где пересекаются самые престижные торговые улицы: Via Montenapoleone, Via Sant'Andrea, Via della Spiga и Via Borgospesso. Здесь расположены бутики таких всемирно известных брендов, как Dolce & Gabbana, Jimmy Choo, Prada, Versace, Chanel и многих других.

Café Cova на via Montenapoleone, 8

‍Интерьер Café Cova в 1950-е

‍Интерьер Café Cova сегодня

В июне 2013 года LVMH приобрел контрольный пакет акций (80%) в Pasticceria Confetteria Cova Srl, которой принадлежат права на бренд Сova, а также и сама компания Cova Montenapoleone Srl, управляющая знаменитой кофейней. Ранее весь кондитерский бизнес Cova принадлежал итальянской семье Faccioli. Но после смерти отца сестры, Даниела и Паола, решили продать его долю, оставив себе лишь 20%.

Компания Prada выбором сестёр в вопросе покупателя осталась недовольна, но принимать поражение не пожелала. Prada решила обратиться с иском к бывшим владельцам кафе в Городской суд в Милане (Tribunale di Milano) с требованием наложить арест на акции бренда, поскольку полагала, что достигла обязательных договорённостей с семьей Faccioli ранее, чем состоялась сделка с LVMH. Несмотря на то, что компанию Prada в данном споре представляла известная юридическая фирма BonelliErede, доказать возникновение обязательств у семьи Faccioli по отношению к Prada так и не удалось.

По сообщениям прессы, сделка по приобретению Café Cova обошлась LVMH в 33 млн евро. Однако далеко не финансовые условия сыграли решающую роль. Говорят, что LVMH дали самые максимальные гарантии и заверения относительно сохранения традиций бренда, а также исторического облика и статуса известной кондитерской в центре Милана. В то время как Prada, наоборот, намеревалась расширить свой бутик за счёт одной из витрин кондитерской и перенести вход с улицы Montenapoleone на улицу Sant’Andrea, что для прежних владельцев оказалось неприемлемым.

Проиграв первый раунд, не привыкшая сдаваться Prada всё-таки заполучила кофейню на via Montenapoleone, но только открытую под другим классическим итальянским брендом – Pasticceria Marchesi.

‍‍‍Pasticceria Marchesi на via Santa Maria alla Porta

Кондитерская Pasticceria Marchesi была основана Анджело Маркези (Angelo Marchesi) в 1824 году на Via Santa Maria alla Porta, 11/a, где она находится по сей день под управлением семьи основателя. Элегантное кафе быстро завоевало заслуженную популярность и приобрело статус одного из символов Милана. Сегодня Pasticceria Marchesi можно назвать культовой кондитерской, которая славится на весь мир своей наисвежайшей выпечкой, панеттоне, мармеладом и тортами, а также знаменитым шоколадом ручной работы.

В марте 2014 года Prada приобрела 80% акций в Angelo Marchesi Slr – компании, управляющей старинным кафе. Как и в ситуации с Café Cova, за традиции и стиль заведения будет отвечать прежний владелец – правнук основателя Анджело Маркези, который остался собственником 20% семейного бизнеса.

Уже через год, в сентябре 2015 года, Prada открыла второе кафе под именем Pasticceria Marchesi на улице Montenapoleone, 9 – всего в паре шагов от Café Cova. А уже в сентябре 2016 года состоялось торжественное открытие третьей кондитерской — в галерее Витторио Эммануэле II.

Таким образом, исходя из количества открытых кафе, можно сказать, что второй раунд Prada выиграла по очкам.

Pasticceria Marchesi на via Montenapoleone, 9

‍‍Витрина Marchesi 1824 в галерее Витторио Эммануэле II

Для бизнес-аналитиков показался удивительным сам факт наличия тенденции на приобретение «сладких» брендов ведущими игроками модного рынка. Однако в последнее время принято считать, что потребители во всем мире постепенно расширяют свое понятие “люкса”, выходя за рамки привычных товаров в сторону впечатлений, а еда, наравне с путешествиями, это и есть прекрасный способ получить “высококачественные” впечатления.

Как пояснял бывший президент французской компании Louis Vuitton Ив Карсель (Yves Carcelle), комментируя приобретение LVMH кондитерской Cova: “Очень важно не только открывать свои собственные магазины, но и инвестировать в среду, которая их окружает. Например, если речь идет об огромных торговых центрах, которые обычно открываются на Среднем Востоке, то очень важно обеспечить покупателей высококачественной инфраструктурой для отдыха, встреч с друзьями и т.д. Ведя переговоры с владельцами таких торговых центров, LVMH может предложить общую концепцию, которая включает модные марки, известные бренды часов, магазины косметики, а также теперь кафе, такое как Cova, что добавляет всему определённый класс”.

Возможно, эта концепция получит дальнейшее развитие, и булочки от Prada станут новым модным трендом повсеместно, однако некоторые эксперты все же надеются на разумность в вопросах ценообразования на гламурные пирожные. Несмотря на то, что исторические кулинарные бренды, такие как Cova и Pasticceria Marchesi, заслуживают инвестиций от люксовых брендов, такие инвестиции не должны привести к “золочению” кондитерских изделий, отмечает владелец сети Eataly, Оскар Фаринетти (Oscar Farinetti). По его словам, каждый должен иметь роскошь отведать что-то высокого качества, и хорошая еда должна быть доступна многим людям.

Как и любой другой бизнес, компании из индустрии моды, а равно и молодые дизайнеры, нуждаются в финансовых ресурсах для развития своих проектов. В этой небольшой статье мы рассмотрим основные способы привлечения финансирования с акцентом на модном бизнесе.

Принято считать, что все источники финансирования делятся на два вида: (1) привлечение долгового финансирования (debt) и (2) привлечение денежных средств в акционерный капитал (equity).

Под долговым финансированием понимается получение кредитов и займов. Инвестор (кредитор) в данном случае только предоставляет денежные средства, но не становится участником проекта и не претендует на долю в прибыли. Доходность же кредитора ограничена процентами по долгу. Даже если проект взлетит, инвестор будет получать только процент, не связанный с размером чистой прибыли. Привлекать долговое финансирование можно от банков (кредиты) или от третьих лиц (займы).

Если проект привлекает средства в акционерный капитал, то инвестор становится участником проекта и имеет право претендовать на долю в чистой прибыли. В российских реалиях это происходит путем предоставления инвестору доли (в ООО) или акций (в АО). Например, инвестор может приобрести долю в размере 10% в операционном ООО за 1 млн. рублей, которые пойдут на закупку нового оборудования или материалов. Перед тем, как войти в проект, инвестор оценивает стоимость бизнеса и свою потенциальную доходность. Оценка молодых проектов неизбежно носит спекулятивный характер. Позитивно влияют на оценку большой потенциал рынка, уникальный продукт, опыт команды, наличие активов и другие факторы.

Традиционно роль кредиторов на рынке долгового финансирования занимают банки. Больше всего банк заботится о возврате основной суммы кредита и процентов. Дабы обезопасить себя, банки стремятся получить какое-либо обеспечение под свой кредит, чтобы на случай дефолта ограничить свои потери.

К наиболее популярным способам обеспечения можно отнести личное поручительство основателя проекта и залог имущества. Применительно к индустрии моды в качестве предмета залога могут выступать, например, нематериальные активы (товарный знак) и права требования к третьим лицам (дебиторская задолженность).

Помимо банков, которые сосредоточены на выдаче кредитов, среди финансистов также могут обнаружиться лица, которые готовы войти в акционерный капитал. Такие финансисты могут быть разных типов: инвестиционные фонды, венчурные капиталисты, бизнес-ангелы и, в конце концов, родственники и друзья.

Может показаться, что сделки по финансированию компаний из индустрии моды происходят не так часто. Однако это не так. Достаточно перечислить модные бренды, которые принадлежат фондам: Dr. Martens, Jimmy Choo, Reiss и Canada Goose.

На рынке также появились венчурные капиталисты, которые финансируют высокорисковые направления. Например, фонд Fashion Capital Partners инвестирует в проекты в области FashionTech (мода и технологии), а издательство Burda проводит конкурсов стартапов в сегменте Fashion & Beauty.

Для небольших компаний и только начинающих дизайнеров будет актуальным, например, искать инвестиций от бизнес-ангелов. Таковыми являются состоятельные граждане, которые хотели бы вложиться в интересующую их отрасль. Как правило, это люди, которые знакомы с индустрией и могут оказаться непосредственную поддержку в развитии бизнеса.

Лучшие инвесторы смогут вам предложить так называемые «умные деньги» (smart money), что подразумевает не просто инвестиции, но и недостающие компетенции, связи и ресурсы. Например, журнал Burda предлагает своим стартапам рекламное пространство на страницах своих журналов.

Права требования к третьим лицам могут выступать не только предметом залога, но и быть самостоятельным объектом продажи. Это особенно актуально для компаний, которые ведут активную торговую деятельность в сегменте B2B: например, модный дом регулярно поставляет свою одежду на сумму 500 тыс. рублей в мультибрендовый бутик на условиях оплаты в течение 60 дней. В таком случае модный дом будет иметь право требования к бутику на указанную сумму. Вместо того, чтобы ждать оплаты, поставщик может уступить свое требование третьему лицу. Такое третье лицо, разумеется, захочет приобрести требование только со скидкой, скажем, за 480 тыс. рублей. Для поставщика тут свои плюсы: вместо того, чтобы ждать оплаты 60 дней, он может получить часть суммы сразу. Это особенно актуально для компаний, которым нужны деньги для пополнения оборотного капитала (выплата з/п сотрудникам, заказ нового товара и т.д.).

Такая сделка называется факторингом, а лицо, приобретающее право требования, – фактором. На российском рынке услуги факторинга оказывают преимущественно банки, но есть и специализированные компании, например, Лайф Факторинг.

Наконец стоит рассказать об относительно новом способе финансирования – краудфандинге. Суть его заключается в том, чтобы бизнес мог привлекать финансирование «маленькими кусочками» от большого количества пользователей сети интернет. Финансирование может предоставляться как на безвозмездной основе (читай «в подарок»), так и за небольшую долю в проекте. В России существует площадка StartTrack, где перспективные проекты из разных индустрий ищут единомышленников. Также есть интересная платформа I AM LA MODE во Франции, которая как раз предназначена для молодых дизайнеров. При привлечении такого рода финансирования стоит постараться задеть ваш потенциальный пул инвесторов за живое, потому что многие инвестируют именно на благое дело, а не с целью получить сверхприбыли.

Над привлечением финансирования задумывается каждый успешный проект на определенной стадии своего развития. Инвесторов не стоит бояться, но желательно понимать их ход мысли и читать документы перед подписанием. А пока можно улучшить свои навыки финансового планирования: статья Fashion Business Financial Planning Tips for 2015 дает несколько полезных практических советов, а заметка Your 2015 Fashion Business Financial Plan Checklist не позволит вам упустить мелочи при финансовом планировании.

В конце сентября 2016 года Антимонопольная служба Франции («АСФ») оштрафовала 35 модельных агентств, обвиненных в поддержании и фиксации цен на свои услуги. Индивидуальные штрафы разнятся (от 1 до 600 тыс. евро) – их общая сумма составила 2,381 миллиона евро. Среди провинившихся агентств такие известные бренды, как Premium Models (Ford Models Europe до переименования), IMG и Marilyn Agency, которое, кстати, получило самый крупный штраф.

Решение АСФ представляет собой занимательную историю почти на 100 страниц о внутренней кухне французской модельной индустрии. Обстоятельства же, которые привели к наложению штрафа, сводятся ни много, ни мало к картельному сговору, направленному на поддержание цен на услуги модельных агентств.

Координация цен осуществлялась в рамках профессиональной ассоциации модельных агентств – SYNAM (Syndicat National des Agences de Mannequins). Ежегодно, сразу после обязательных переговоров по минимальной заработной плате моделей, SYNAM направляла своим членам тарифные сетки в зависимости от (i) типа услуг (фотосессия, дефиле, рекламные ролики и т.д.) и (ii) репутации модели. Ассоциация была неоднозначна относительно «официального» статуса такой тарифной сетки, но по словам представителя одного из агентств, все агентства получали одинаковые комиссии, установленные SYNAM.

Такая практика продолжалась, как минимум, на протяжении 10 лет – с 2000 по 2010 годы. В этот период не менее 37 агентств, представлявших практически весь французский рынок, участвовали в заседаниях SYNAM, где обсуждались единые цены. По мнению АСФ, это привело к ограничению конкуренции на французском рынке за счет выравнивания цен и снижения стимулов для конкурентной борьбы.

В настоящий момент аналогичное расследование полным ходом идет в Великобритании, где Управление по защите конкуренции и рынкам (Competition and Market Authority) заподозрило такие агентства, как FM Models, Models 1, Premier, Storm и Viva в обмене конфиденциальной информацией и согласовании ценовых подходов. Любопытно, что предполагаемые нарушения также совершались в рамках профессиональной ассоциации – Association of Model Agents. В частности, участникам ассоциации регулярно рассылались уведомления (AMA Alerts), которые настоятельно рекомендовали модельным агентствам отказываться от цен, предложенных конкретными покупателями, и договариваться на более высокие цены.

Расследование было инициировано почти 1,5 года назад и продолжается до сих пор. Стоит ожидать, что вынесенное решение также станет любопытным проводником в лабиринтах модельной индустрии Лондона.

Российское антимонопольное право содержит аналогичные положения, запрещающие конкурентам заключать соглашения, направленные на ограничение конкуренции, в том числе на установление или поддержание цен (ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

В российской практике применения антимонопольного законодательства, как и в приведенных выше примерах, сговоры также часто происходят на коврах профессиональных ассоциаций. Если модельные агентства в России к ответственности пока что не привлекались, то на других рынках прецедентов достаточно. Среди последних крупных дел можно назвать сговор на рынке пангасиуса (рыба из Вьетнама) – здесь обвинялись члены Ассоциации производственных и торговых предприятий рыбного рынка, которым тем не менее удалось доказать свою невиновность. Другое дело – против членов Ассоциации операторов алкогольного рынка, которые были привлечены к ответственности за осуществление координации алкогольного рынка.

Во-первых, при расследовании дел о картельных сговорах в качестве доказательств наличия такого сговора широко используются косвенные доказательства. Это обусловлено тем, что в большинстве случаев заговорщики не оставляют никаких письменных доказательства, и обосновать наличие такого соглашения можно только исходя из фактических обстоятельств. Например, в одном деле к ответственности были привлечены участники электронных торгов на основании нетипичности их поведения до и после торгов и того факта, что все действия совершались с одного IP-адреса.

Во-вторых, в качестве административной санкции предусмотрены «оборотные штрафы», размер которых зависит от выручки нарушителя: от 1 до 15% суммы выручки от реализации товаров (услуг) на соответствующем рынке, но не менее 100 тыс. рублей. Для крупных компаний такие штрафы могут достигать значительных размеров. В свое время ОАО «РЖД» оштрафовали на 2 млрд. рублей, а отдельные нефтяные компании – более, чем на 3 млрд. рублей.

В-третьих, помимо административных санкций, участники картельного сговора могут также пострадать от так называемых «частных антимонопольных исков». Речь идет о ситуации, когда непосредственные потребители услуг сразу после проведения антимонопольного расследования обращаются с частными исками против участников картеля с требованием о взыскании убытков. В случае с поддержанием цен размер убытков будет измеряться разницей между «картельной» и справедливой рыночной ценой товара, умноженной на количество приобретенных пострадавшим товаров. Несложно представить, что величина убытков может быть очень высокой, особенно если сговор на рынке существовал несколько лет. Такие требования пока что нечасто предъявляются в России, но прецеденты уже есть. В свою очередь Федеральная антимонопольная служба России способствует развитию такой практики путем издания разъяснений (см. Разъяснение Президиума ФАС России № 6 от 2016 года).

Не так часто Кристиан Лубутен обращается с иском в Арбитражный суд города Москвы. Именно это произошло в середине 2016 года, когда известный французский дизайнер предъявил иск о защите своих исключительных прав на товарный знак к ряду российских компаний. Последние занимались ввозом и реализацией на территории России парфюмерных изделий с обозначением, сходным до степени смешения с известным товарным знаком. Общая сумма компенсации, взысканная с четырёх ответчиков, составила почти 25 млн. рублей.

Едва ли данный судебный процесс можно назвать уникальным с правовой точки зрения, однако, это дело хорошо иллюстрирует актуальность интеллектуальной собственности для индустрии моды, о чем мы писали ранее, и в этом плане является хрестоматийным.

Кристиан Лубутен (Christian Louboutin) является обладателем исключительных прав на ряд товарных знаков в отношении товаров класса 03 МКТУ, в том числе парфюмерная и косметическая продукция. Компания Кристиан Лубутен С.А.С. (Christian Louboutin S.A.S.) является исключительным лицензиатом, уполномоченным использовать указанные товарные знаки во многих странах мира, включая Россию. Далее совместно именуемые – истцы.

Истцы обнаружили, что на территории России осуществляется введение в гражданский оборот (ввоз, предложение к продаже, продажа и реклама) парфюмерных изделий, маркированных обозначением «Maison Louboutin» в трех видах: Le Beige, Le Rouge, Le Violet. При этом указанные изделия продавались как оптом напрямую у одного из ответчиков, так и в розницу в крупных торговых сетях.

На заставив себя долго ждать, истцы приступили к подготовке доказательственной базы, ведь, как известно, истец в делах о защите исключительных прав должен быть готов доказать в суде два взаимосвязанных факта: (1) факт принадлежности ему исключительного права; и (2) факт нарушения, то есть факт использованиям исключительного права другим лицом без его разрешения. На этом этапе главной задачей стало идентификация потенциальных ответчиков и фиксация факта нарушения.

Чтобы идентифицировать ответчиков и установить принадлежность контрафактных товаров, истцы обратились к нотариусу, который в рамках процедуры обеспечения доказательств приобрел спорный товар и осуществил осмотр сайтов, на которых размещалась продукция.

Наименования ответчиков содержались в сопровождающих документах (договор поставки, товарная накладная) либо были указаны на самих сайтах. Принадлежность же самих Интернет-сайтов (www.interluxparfum.ru, http://imageparfum.ru/ – недоступны в данный момент) была установлена путем направления адвокатских запросов в адрес регистраторов доменных имен. Любопытно, что указанные домены принадлежали физическим лицам, которые, однако, не были привлечены в качестве ответчиков.

Представленные доказательства были признаны судом достаточными для подтверждения того факта, что лица, указанные в качестве ответчиков, осуществляли использование спорного обозначения. Следующим шагом стало доказывание сходства спорного обозначения с товарными знаками, принадлежащими Кристиану Лубутену.

Суд напомнил о том, что вопрос о сходстве до степени смешения спорных обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122). Взяв за основу правила регистрации товарных знаков, суд с легкостью сделал вывод о том, что:

«звуковое (фонетическое) сходство обозначения «Maison Louboutin», которым маркирован спорный товар, с товарными знаками истца очевидно и не вызывает сомнения, поскольку словесный элемент «Louboutin», входящий в состав обозначения «Maison Louboutin», полностью совпадает по звучанию со словесным обозначением «Louboutin», входящим в состав товарных знаков истца.

[…] С точки зрения смыслового значения, первый словесный элемент «Maison» является нарицательным словом французского языка и в переводе на русский означает «дом, торговый дом, фирма». […] Поскольку LOUBOUTIN - это фамилия истца (дизайнера, основателя одноименного модного дома), то словосочетание «Maison Louboutin» воспринимается как название модного дома Кристиан Лубутен, ассоциируется в целом со всеми тремя товарными знаками истца».

На основании вышеизложенного суд признал обозначение «Maison Louboutin», которым маркирован спорный товар, сходным до степени смешения с товарными знаками Кристиан Лубутен.

Ответчики привели несколько аргументов в обоснование своей невиновности. Один из ответчиков заявил о том, что ввезенная продукция прошла надлежащее таможенное оформление, в связи с чем он не должен нести ответственность. Другой ответчик заявил, что у него не было возможности контролировать происхождение закупаемых у российских юридических лиц товаров.

Отвергнув оба аргумента, суд напомнил, что бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике:

«из названных положений следует, что лицо, привлекаемое к гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав, должно доказать отсутствие своей вины, принятие всех мер для надлежащего исполнения обязанности или наличие чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, послуживших причиной для ее неисполнения (в настоящем случае, допущения нарушения исключительного права на товарный знак, принадлежащего другому лицу)».

По общему правилу правообладатель, чьи исключительные права на использование товарного знака были нарушены, вправе требовать возмещения убытков. Однако, поскольку доказывание размера убытков может быть затруднительно, российский законодатель предусмотрел специальную возможность:

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

(1) в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

(2) в 2-кратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в 2-кратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Именно этой возможностью и воспользовались истцы в настоящем деле и потребовали взыскания компенсации в 2-кратном размере стоимости товаров, на которых был размещен товарный знак. Для взыскания такой компенсации истцам было необходимо знать количество контрафактного товара, ведь компенсация рассчитывается исходя из каждой единицы товара. Тут стоит отметить проворность истцов. В отношении одного из ответчиков необходимая информация была обнаружена в таможенной декларации, представленной самим ответчиков в материалы дела. Информацию о масштабах деятельности второго истец получил от интернет-ритейлера (KupiVip), ну а третий ответчик самостоятельно раскрыл количество ввезенных парфюмерных изделий. В отношении же четвертого ответчика информации не нашлось, поэтому истцы воспользовались своим правом взыскать компенсацию в размере 500 тыс. рублей (см. подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ выше).

Позиции, описанные выше, были сформулированы судом первой инстанции и были полностью подтверждены судом апелляционной инстанции несколько месяцев спустя. Данное дело в свою очередь еще раз демонстрирует, что борьба с правонарушителями в российских судах не является таким уж безысходным занятием и может сулить финансовые выгоды при правильной подготовке к делу. Кристиан Лубутен это хорошо знает и не стесняется отстаивать свои права в суде. Например, подробнее о судебных баталиях за известную красную подошву вы можете прочитать в другой публикации на этом сайте.

Сегодня, когда все уже порядком устали от вездесущей рекламы, заполучить внимание пользователей крайне непросто. Однако маркетологи не отчаиваются и ищут средства для создания менее навязчивого рекламного обращения. Такой находкой стала естественная реклама ("native advertising", нативная реклама), одной из форм которой выступают заказные посты в социальных сетях и блогах.

Вместе с тем, представляется, что в США пик популярности такой пиар-активности уже позади. Причина этому – методические рекомендации Федеральной торговой комиссии США, призывающие раскрывать заказной характер отзывов и рекомендаций в постах, что, несомненно, сводит на нет их ценность. Приведет ли это к отказу от данного вида пиар-активности покажет время. Мы же пока попробуем разобраться, как играть по новым правилам и что ждет тех, кто играть по новым правилам не собирается, а также попробуем проанализировать, содержит ли российское законодательство положения, позволяющие привлекать к ответственности за заказные посты.

Людям с популярными аккаунтами в соцсетях часто приходят предложения прорекламировать одежду или иные товары, разместив в своем аккаунте фото в этой одежде или с этим товаром, за денежное вознаграждение, получение скидки либо за возможность оставить себе присланные товары. Также существует практика выплаты вознаграждения блогеру за каждый клик по ссылке, размещенной на странице блогера и ведущей на сайт производителя товара.

Публикуя такое заказное фото, блогер обычно не сопровождает его пометкой "реклама" в описании или хэштегах и никаким иным способом не сообщает о своей связи с производителем или распространителем товара. Поэтому такой пост воспринимается как пользовательский контент, органично вплетается в новостную ленту и не вызывает отторжения у подписчиков. Этого и добиваются маркетологи, уставшие бороться с "баннерной" слепотой пользователей.

Так, у подписчиков, увидевших фото любимого актера в джемпере определенной фирмы в его личном блоге, складывается впечатление, что он в своей повседневной жизни выбирает одежду этой фирмы. Это позволяет оставить в голове пользователя сообщение: "Твой любимый актер одобряет это". Неудивительно, что данная практика стала набирать популярность, особенно в мире моды. Ведь если появление в аккаунтах всех звезд фотографий рядом с раковиной определённой фирмы и дифирамбами в ее адрес сразу вызовет подозрение и выдаст проплаченность рекламной кампании, то появление фотографий с сумкой новой модели от известного модного дома не так насторожит пользователей, и в итоге заставит их поверить, что сумка, уже "полюбившаяся" всем звездам, заслуживает место и в их гардеробе.

Заказные посты привлекли внимание Федеральной торговой комиссии США, защищающей права потребителей и, в частности, следящей за соблюдением антимонопольного законодательства.

По мнению Комиссии, заказные посты, опубликованные без раскрытия информации о связи блогера и заказчика, являются недобросовестной рекламной практикой, поскольку вводят потребителей в заблуждение.

С данным мнением можно согласиться: ведь, действительно, наше желание купить что-либо будет различным в зависимости от того, рекомендует или одобряет продукт независимый от производителя человек или же человек, получивший за это вознаграждение.

Представьте, что Вы собираетесь пойти в ресторан и ищете в Сети отзывы о нем. Будет ли приниматься Вами в расчет положительный отзыв человека, которому ресторан заплатил за это 1000 евро? Думается, что нет. А если положительный отзыв оставил человек, являющийся известным ресторанным критиком, которого заведения часто приглашают для того, чтобы он попробовал кухню и написал отзыв? К такому посту мы также будем относиться с осторожностью потому, что даже если ресторанный критик не получает вознаграждение за отзыв и в принципе может написать и отрицательный отзыв, мы понимаем, что в его случае шеф-повар мог стараться лучше при приготовлении блюд, официанты быть обходительнее, а обслуживание быстрее – ведь ресторан знает, что отзыв будет написан.

В этой связи возникает множество вопросов. Должен ли раскрывать связь с производителем блогер в том случае, если ему прислали в подарок продукт, но он ему действительно понравился, и он искренне рекомендует этот продукт? А если он уже раскрывал заказной характер фото в присланной производителем футболке, но через пару месяцев размещает фото с любимой бабушкой на даче, где он также в этой футболке, но теперь уже потому, что действительно носит ее в повседневной жизни?

Неопределенность в том, когда и каким образом необходимо сообщать о своей связи с производителем или распространителем продукта, делает нарушителями множество блогеров. В целях устранения такой неопределенности и разъяснения своей позиции по данному вопросу Комиссия выпустила методические рекомендации, которые формально не имеют юридической силы, однако дают представление о том, что Комиссия считает недобросовестной рекламной практикой, и, соответственно, за какие действия возможно привлечение к ответственности.

Основные положения рекомендаций Комиссии таковы:

Соблюдение данных несложных правил убережет блогеров от немилости ФТС, которая может обернуться изъятием всех средств, полученных блогером за проведенную рекламную кампанию. Заказчик также может быть привлечен к ответственности за недобросовестную рекламу.

К примеру, недавно Комиссия посчитала вводящей в заблуждение рекламную кампанию, проведенную Lord&Taylor в поддержку новой коллекции. Так, Lord&Taylor заказал фотографии в платье из новой коллекции популярным фэшн-блогерам, предварительно прислав им платья в подарок и заплатив за фото в них. Ни один пост не содержал информации о заказном характере фотографий, что стало основанием для беспокойства Комиссии.

Важно отметить, что потенциально в зоне особого внимания Комиссии могут оказаться не только американские заказчики и блогеры – шансы есть и у российского блогера, "направляющего" свою деятельность на территорию США, к примеру, посредством использования английского языка, размещения публикаций в часы наибольшей активности в США и так далее.

Федеральная антимонопольная служба России, следящая за соблюдением рекламного законодательства, и Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор), стоящая на страже прав потребителей, пока не выразили такой озабоченности по поводу естественной рекламы, как Федеральная торговая комиссия США. Однако это не значит, что риск быть привлеченным к ответственности в России отсутствует вовсе.

Федеральный закон "О рекламе" № 38-ФЗ содержит общий запрет на недобросовестную и недостоверную рекламу.

Так, заказные посты, опубликованные без раскрытия связи с заказчиком, вполне могут рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение (статья 14.2 ФЗ "О защите конкуренции" № 135-ФЗ), а значит признаваться недобросовестной рекламой (пункт 4 части 2 статьи 5 ФЗ "О рекламе"). Ответственность в таком случае понесет рекламодатель (часть 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе").

Как вариант, возможна квалификация заказных постов и в качестве недостоверной рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами (пункт 10 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе"). В таком случае ответственность также будет нести рекламодатель.

Кроме того, закон "О рекламе" содержит запрет на распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание. Вопрос о том, можно ли назвать заказные посты рекламой, оказывающей не осознаваемое потребителями рекламы воздействие, безусловно, дискуссионный. Однако представляется, что истолковать скрытую рекламу таким образом, чтобы она объяла и заказные посты, вполне возможно.

Как видно, российское законодательство уже сегодня содержит нормы, которые потенциально применимы к заказным постам. Когда на проблему естественной рекламы будет обращено более пристальное внимание регулирующих органов, законодательство, вероятно, пополнится более конкретными нормами. Например, можно прогнозировать, что обязанность раскрывать рекламных характер постов будет прямо закреплена в законе "О рекламе", как это сделано, например, для периодических печатных изданий, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера (статья 16). Кроме того, изменения могут быть внесены и в статью 10.2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" № 149-ФЗ в качестве дополнения к уже существующим обязанностям блогеров. Также в перспективе возможно подкрепление этой обязанности ответственностью самих блогеров.

Примечательно, что некоторые российские звезды, движимые не страхом привлечения к ответственности, а, видимо, уважением к себе и своим подписчикам, добровольно раскрывают свою связь с производителем рекламируемых продуктов.

Надеемся, что данная практика станет доброй традицией, а также, что нормы российского законодательства позволят эффективно бороться с вводящими в заблуждение заказными постами.

Реализация контрафактных товаров в сети Интернет является головной болью любого бренда. Действительно, куда губительней столкнуться с масштабной распродажей подделок своих уникальных изделий в онлайн-магазине, нежели обнаружить одинокую точку продаж в подземном переходе. Об этом свидетельствуют и неоднократные судебные тяжбы брендов и интернет-гигантов о защите исключительных прав. В начале нынешнего десятилетия мы стали свидетелями целой череды таких споров, некоторые из которых до сих продолжаются: иск Louis Vuitton в Китае против отдельных продавцов на Taobao, иск группы компаний Kering (Gucci, Balenciaga, YSL) против Alibaba в США, иск Hermès против группы из 34 сайтов, наконец иск Burberry против группы китайских сайтов и множество других примеров.

В такого рода спорах одним из главных вопросов является режим ответственности многочисленных участников электронной торговли в сети Интернет (eCommerce): регистраторов доменных имен, владельцев сайтов, хостинг-провайдеров, онлайн-магазинов и маркетплейсов. В данной статье рассмотрены отдельные вопросы привлечения к ответственности правонарушителей за реализацию в Интернете контрафактных товаров, а также отдельные тактические аспекты борьбы с такими нарушениями: от классических претензий до более хитрых способов борьбы путем привлечения к ответственности третьих лиц.

Реализация контрафактных товаров, в том числе подделок модных изделий, в сети Интернет является нарушением исключительных прав правообладателя. Обнаружив такое нарушение, правообладатель стремится как можно скорее пресечь такое нарушение.

В соответствии со ст. 1252 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, товарный знак), приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Первой задачей правообладателя становится установление правонарушителя, т.е. лица, к которому можно предъявить претензию и впоследствии иск. Самой очевидной жертвой в данном случае является администратор домена.

Администратор домена – лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя. Администратор домена определяет порядок использования домена; несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями.

Попробовать выяснить, кто является администратором домена можно прямо на сайте правонарушителя. Если такой информации там (предсказуемо) нет, то узнать, кто является администратором домена можно на сайте регистратора. Самыми известными регистраторами для доменов зоны .RU и .РФ является RU-CENTER и REG.RU, на сайте которых можно попытаться узнать администратора домена. Попытаться, потому что в открытом доступе находится информации только о юридических лицах. Если же администратором домена является физическое лицо, то узнать данные о таком лице можно, направив в адрес регистратора адвокатский запрос.

Что делать, когда сайт нарушителя зарегистрирован в иностранных доменах? Поиск нарушителя стоит начать с таких сервисов, как WHOIS.NET и GoDaddy WHOIS Lookup. Там можно будет узнать базовые данные об администраторе домена и его регистраторе, в отношении которого можно будет направить запрос о предоставлении дополнительной информации в отношении администратора домена.

Как только такое лицо установлено, следующим шагом является подготовка и направление в его адрес претензии с требованием прекратить и впредь воздерживаться от нарушения исключительных прав (“cease and desist letter”). В такой претензии правообладателю стоит, как минимум, изложить факты нарушения, представить доказательства наличия исключительных прав и сообщить о своем намерении бороться с нарушением в судебном порядке.

Если бы такие претензии всегда достигали желаемого результата, то на этом можно было бы поставить точку. Однако это не так. Более того, иногда правообладатель заранее знает о бесполезности направления такой претензии – в таком случае тактически вернее может быть сразу перейти к другим способам защиты своих прав. Однако стоит помнить, что перед обращением в суд претензию нарушителю направить все равно придется – с недавних пор претензионный порядок урегулирования споров является обязательным.

Если администратор домена игнорирует претензию, или установить его личность не представляется возможным, правообладатель может обратиться с претензиями к другим участникам инфраструктуры.

Если не получается узнать, кто является администратором домена, то всегда можно выяснить, кто является регистратором домена. Именно в его адрес и стоит направить претензию, если поиски администратора не принесли результатов.

Регистратор — юридическое лицо, аккредитованное для оказания пользователям услуг по внесению информации о доменном имени (его администраторе) в базу данных доменов RU (РФ). Аккредитацию осуществляет Координационный центр национального домена сети Интернет, на сайте которого можно ознакомиться с перечнем аккредитованных регистраторов, к которым относятся такие крупные регистраторы доменов, как RU-CENTER и REG.RU.

Казалось бы, за что несет ответственность регистратор домена, если он не имеет отношения к наполнению сайта и не принимает участие в его управлении?

Возможность привлечения к ответственности третьих лиц окончательно закрепилась с введением в российское законодательство в августе 2013 года института «информационных посредников», к которым относится широкий круг субъектов рынка eCommerce. Если раньше лицо, которое не являлось непосредственным нарушителем, почти всегда освобождалось от ответственности, то теперь оно может быть освобождено только при наличии конкретных условий. Кто же относится к информационным посредникам?

1. Лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет. Пример: оператор связи.

2. Лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Пример: регистратор, хостинг-провайдер.

3. Лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. Пример: сайт, торрент, форум.

В соответствии с последней судебной практикой регистратор признается таким посредником и может быть освобожден от ответственности только при одновременном наличии следующих условий: (1) он не знал и не должен был знать о нарушении; и (2) своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения в случае получения претензии правообладателя в письменной форме. На практике эти правила позволяют убедить регистраторов провести соответствующую проверку, предоставить данные о владельце домена и, возможно, даже заблокировать доступ к домену.

Комбинат обратился с иском одновременно против предполагаемого нарушителя и регистратора домена REG.RU в связи с тем, что сайты комбината были дублированы, и при это были нарушены авторские права и права на товарный знак. Суды нижестоящих инстанций отказали в иске к регистратору. Однако Суд по интеллектуальным правам решения нижестоящих судов отменил, указав, что регистратор может быть привлечен к ответственности, если отсутствуют указанные выше условия.

Кроме регистраторов, информационными посредниками также признаются, например, хостинг-провайдеры и конструкторы сайтов. Соответственно, на них также возлагается обязанность по принятию своевременных мер в случае поступления претензий от правообладателей.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в 2014 году взыскал с конструктора сайтов 100 000 рублей компенсации в пользу бренда косметики в связи с тем, что один из пользователей конструктора создал на его базе страницу, нарушающую права бренда. Вышестоящие суды решение отменили со ссылкой на тот факт, что конструктор сайтов своевременно уведомил пользователя о поступлении претензии и заблокировал сайт.

Таким образом, когда владелец сайта находится вне зоны досягаемости, эффективной тактикой борьбы с распространением контрафактных изделий является обращение с претензиями и исками к информационным посредникам. С недавнего времени такие посредники могут быть привлечены к ответственности, если не приняли необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения в случае получения претензии от правообладателя в письменной форме.

Если подделка выложена на продажу на маркетплейсе, как то: Avito, Ozon или AliExpress, то обратиться с претензией в первую очередь стоит к администрации таких площадок. В правилах каждой из них есть положение о том, что продавцы, размещающие свои товары на сайте, обязуются соблюдать требования законодательства, в том числе не нарушать права на объекты интеллектуальной собственности.

Фэшн-конгломерат Kering, в состав которого входят такие бренды, как Gucci, Balenciaga, Yves Saint Laurent и др., предъявил несколько исков в Суд южного округа штата Нью-Йорк против китайского гиганта онлайн-торговли Alibaba. В одном из исков утверждалось, что Alibaba вступил в сговор с группой продавцов и мошеннически способствовал продвижению контрафактных сумок Gucci за $18,99, в то время как подлинная модель стоила больше тысячи долларов. В части сговора и мошенничества в иске было отказано, однако требования из нарушения исключительных прав только предстоят к рассмотрению.

Описанный выше порядок распространяется на все случаи нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет и, в первую очередь, на нарушения прав на товарные знаки (продажа контрафактных модных изделий). На благо представителей креативных индустрий закон также предусматривает специальные механизмы борьбы с нарушениями авторских прав, которые охраняют творческие произведения. Соответствующие положения содержатся в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Так, правообладатель или лицензиат вправе обратиться к владельцу сайта с заявлением о нарушении авторских прав, на которое владелец сайта обязан в силу закона отреагировать в течение 24 часов.

Даже в этом случае заявление может быть оставлено без ответа, и на этот случай закон предусматривает оперативную процедуру блокировки сайта. Для этого правообладатель может обратиться в Московский городской суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер защиты авторских прав. Такое заявление суд рассматривает в день его поступления без извещения ответчика и выносит определение. В течение суток вынесенное определение направляется в Роскомнадзор, который в свою очередь направляет его операторам связи, которые обязаны ограничить доступ к сайту в течение суток. Сайт будет автоматически разблокирован, если заявитель не обратится в суд с полноценным иском к правонарушителю в течение 15 дней.

Недостатком указанной процедуры в контексте индустрии моды является тот факт, что режим экспресс-блокировки сайтов не распространяется на нарушения авторских прав на фотографии и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Однако под защитой находятся такие объекты авторского права, как: видеоматериалы (в том числе рекламные ролики и нарезки с показов), литературные произведения (статьи и отчеты) и дизайн.

В качестве дополнительной тактики борьбы с нарушениями интеллектуальных прав в сети Интернет правообладатели могут воспользоваться нормой, недавно введенной в законодательство.

В случае, если одно нарушение исключительного права […] совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно (п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ).

При солидарной обязанности [ответственности] должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

Иными словами, с введением в 2014 году данной нормы появилась возможность привлекать к ответственности лицо, которое лишь косвенно участвовало в нарушении исключительных прав. При этом такой солидарный должник может быть привлечен к ответственности в полном объеме.

Это правило аналогично по своей логике положениям об информационных посредниках, но не ограничивается миром информационных технологий и позволяет правообладателю нацелиться на других классических посредников в рыночной цепочке. Например: (а) складские помещения, где хранится контрафакт, (б) платежные сервисы, обеспечивающие прием платежей за товары, (в) рекламодатели, размещающие свою рекламу на сайте нарушителя и тем самым косвенно финансирующие деятельность нарушителя.

Стоит оговориться, что примеры, приведенные в предыдущем абзаце, основаны на иностранной практике, где положения о солидарной ответственности за нарушения исключительных прав уже были применены в судах. В России институту солидарной ответственности за нарушения исключительных прав только предстоит получить свое развитие и толкование. Это, однако, не лишает правообладателей возможности попытаться оказать воздействие на третьих лиц, способствовавших нарушению их прав. Такая тактика может быть особенно оправдана, когда выявить нарушителя затруднительно, или его активы, на которые может быть обращено взыскание, не представляют коммерческой ценности либо недосягаемы.

Выше описаны только отдельные аспекты борьбы с контрафактом в сети Интернет. С развитием eCommerce эта отрасль права становится чрезвычайно востребованной, а новые ситуации возникают регулярно. Компаниям стоит активно следить за соблюдением своих прав на интеллектуальную собственность в том числе и в онлайн-мире – тем более, российское право за последние годы обзавелось эффективным инструментарием. Выбор конкретных тактик борьбы зависит от обстоятельств дела, от масштаба нарушения и желаемых целей. Иногда нарушение можно эффективно пресечь путем направления претензии, в то время как в других случаях только обращение в суд и взыскание убытков сможет восстановить нарушенные права.

29 апреля 2011 года состоялось воплощение сказки золушки в жизнь – простая девушка Кейт стала герцогиней Кембриджской. Весь мир с удовольствием смотрел трансляцию этого бракосочетания. Поистине королевский облик жениха – красный сюртук с именными лентами и наградами, и по-настоящему женственный образ невесты. Никакого жеманства, вульгарности и сексапильности. Закрытые кружевом плечи, узкий вырез, 58 пуговок на спине. Даже замужние девушки не смогли сдержать вздоха удивления и женской зависти.

Это удивительное платье было создано дизайнером Сарой Бертон модного дома Alexander McQueen.

После этого эпохального события все модные таблоиды, женские журналы, желтая пресса подробно обсуждали каждый момент свадебного дня, разбирали на лоскутки и пуговки невесту, анализировали смыслы узоров на шлейфе ее платья.

И вот, только в 2016 году, когда Кейт Миддлтон уже обзавелась двумя очаровательными ребятишками, ее свадебное платье вновь наделало шума и на этот раз в юридическом сообществе.

По информации СМИ, модельер Кристин Кендалл обратилась с претензией к модному дому Alexander McQueen, указав, что Сарой Бертон был «украден» ее проект свадебного платья Кейт Миддлтон. Модельер утверждает, что еще в 2010 году она направляла свои эскизы платья королевской семье, получила в ответ благодарность за участие. А потом, с ужасом обнаружила, что платье невесты является точной копией ее эскизов.

В модном доме Alexander McQueen заявленную претензию не признают, указывают, что с госпожой Кендалл не знакомы, ее эскизы не видели, никаких переговоров с ней не вели.

Основополагающие принципы российского и английского права совпадают в части оснований для привлечения к ответственности и необходимости доказывания реальности допущенного нарушения.

Права автора являются неотъемлемыми, возникают с момента создания объекта авторского права. Автор произведения имеет право передать свои исключительные права (права использования, воспроизведения и пр.) любому иному лицу на основании лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права.

В данной ситуации госпожа Кендалл указывает, что ее произведение (эскиз) было использовано модным домом Alexander McQueen без какого-либо разрешения с ее стороны, т.е. указывает, что отсутствуют правовые основания для использования ее произведения третьим лицом.

Действующее законодательство предусматривает разные механизмы восстановления нарушенного авторского права, к которым, в частности, относятся запрет на использование и выплата компенсации, связанной с незаконным использованием произведения. Указанные способы являются мерами гражданско-правовой ответственности, а значит для удовлетворения подобных требований необходимо доказать совокупность условий, с которыми законом связана возможность привлечения к ответственности.

Лицо, полагающее что его права на произведение (объект авторского права), были нарушены должен будет доказать в суде:

Во-первых, Кристин Кендалл должна доказать, что дизайн платья был создан именно ее усилиями. Тут ей помогут любые доказательства, указывающие на принадлежность эскизов ее перу и дату создания таких эскизов. Например, зафиксированный факт исходящего письма от Кристин Кендалл для участия в конкурсе эскизов с приложением материалов позволит обосновать приоритетность работы.

Во-вторых, госпожа Кендалл как истец должна будет доказать, что ее исключительные права на дизайн платья были действительно нарушены.

В контексте данного спора неизбежно встанет вопрос о том, насколько эскиз Сары Бертон повторяет или заимствует элементы платья дизайнера. Объектом авторского права не могут быть просто использование кружева, длинного шлейфа или узкого выреза. Законом защищается авторство именно на исключительную и уникальную совокупность всех элементов, которые создают конкретное платье, а не его отдельные элементы. Вместе с тем, с точки зрения российского Суда по интеллектуальным правам, само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Таким образом, при разрешении спора суду потребуется установить, что именно уникальный эскиз дизайнера был полностью воплощен Сарой Бертон в свадебном платье Кейт Миддлтон.

Неотъемлемым элементом состава гражданско-правового нарушения является вина. Однако в российском праве истцу не нужно доказывать наличие вины нарушителя, так как она предполагается (презумпция вины), а бремя доказывания ее отсутствия возлагается как раз на ответчика.

Модный дом Alexander McQueen может построить свою линию защиты следующим образом:

Как заявляет Кристин Кендалл, ею эскизы платья были направлены королевской семье еще в 2010 году. В ответ же она получила письмо с благодарностью за проявленное участие. Никаких контактов между нею и модным домом Alexander McQueen не было. Получается, что если Мисс Кендалл фактически утверждает, что ее работы были переданы Саре Бертон непосредственно Мисс Кейт Миддлтон. Это означает, что для правильного разрешения спора суд должен будет установить, что будущая герцогиня Кембриджская, получив эскиз, передала его Саре Бертон, то есть пошла на нарушение авторских прав дизайнера Кендалл. С точки зрения процессуального законодательства, принцесса Кейт должна будет выступить как минимум свидетелем по делу, а то и будет привлечена к нему в качестве стороны.

Очевидно, что такой поворот процесса мало вероятен, а в отсутствие доказательств осведомленности модного дома Alexander McQueen о существовании некого эскиза, говорить о наличии вины в действиях модного дома не приходится.

Говорят, что черный пиар – это тоже пиар, но с учетом того, что Кейт Миддлтон пользуется огромной народной любовью, а их семейная чета является образцом для подражания, то госпожа Кендалл рискует впасть в немилость, как потенциальных работодателей, так и клиентов.

Быть принцессой или казаться, прославится за счет собственных заслуг или при помощи мудреного судебного спора о платье, которое давно уже в нафталине, решать каждому.

Будем следить, чем кончится история одного платья.

Качественная трёхмерная фотография нового арт-объекта, сделанная на открытии недели моды в Лондоне, в считанные дни может превратиться в масштабную партию первоклассных копий, доставленных на Туманный Альбион уже к концу той же недели. При этом такие копии (так же известные как “knockoffs”) могут быть вполне легальным способом конкуренции в индустрии моды, особенно в том ее сегменте, который называется fast fashion. Неудивительно, что на этом фоне дизайнеры все чаще ищут способы защитить свои права. О таких инструментах защиты результатов интеллектуальной деятельности в разрезе индустрии моды и пойдет речь в настоящей статье.

На сегодняшний день игроки индустрии моды, работающие на российском рынке, не так часто принимают меры по охране дизайна своих уникальных изделий и не спешат отстаивать свои права в судах. Причин этому может быть несколько: как осведомленность российских потребителей, которые могут отличить подделку от оригинала, так и небольшая доля российского рынка в портфеле мировых брендов. Вместе с тем российская правовая система содержит все необходимые инструменты для охраны уникального дизайна и внешнего вида изделия. Ниже мы рассмотрим такие актуальные способы охраны, как товарный знак, авторское право, промышленный образец и секрет производства. В завершении статьи приведены несколько примеров «многослойной» защиты модных изделий.

Когда речь идет о защите бренда, первым на ум приходит товарный знак (ТЗ). В качестве ТЗ могут выступать словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения. Обозначение становится охраняемым с момента регистрации в Роспатенте, при этом приоритет возникает у лица, подавшего заявку первым. Охрана, предоставляемая ТЗ, не является безграничной: монополия правообладателя распространяется лишь на определенные классы товаров, в отношении которых ТЗ зарегистрирован.

В 2009 году швейцарский производитель часов Vacheron Constantin обнаружил, что идентичное словесное обозначение успешно зарегистрировано в России в качестве ТЗ в отношении товаров 25-го класса (одежда, обувь) с приоритетом от 2003 года. ТЗ швейцарской компании распространялся только на товары 14-го класса (часы). Швейцарским часовщикам не удалось оспорить регистрацию конкурирующего ТЗ в Роспатенте. В этом им отказали и суды трех инстанций со ссылкой на неоднородность товаров. Аннулировать спорный ТЗ удалось лишь в Высшем Арбитражном Суде РФ, который согласился с доводами о том, что регистрация идентичного ТЗ в отношении другого класса товаров в данном случае является актом недобросовестной конкуренции.

По общему правилу ТЗ защищает именно обозначение (логотип, фразу, слоган и т.д.) – он не распространяется на форму продукта или дизайн изделия. Это ограничивает периметр охраны ТЗ достаточно очевидными нарушениями в форме копирования логотипа, но не включает в себя охрану дизайна креативных элементов модных изделий. Вместе с тем с 2014 года в российское право введено правило о том, что незащищаемые элементы, в том числе форма, упаковка или цвет, все-таки могут приобрести охрану, если такие элементы или их комбинация приобрели различительную способность в результате их использования до момента подачи заявки на регистрацию ТЗ.

В феврале 2016 года в медиапространстве активно обсуждалась новость о регистрации крупными российскими компаниями своих фирменных цветов в качестве ТЗ. Газпром зарегистрировал синий цвет, МТС – красный, а Сбербанк – зеленый. Разумеется, указанные цвета ограничиваются классами товаров и услуг, в отношении которых они приобрели различительную способность и были, соответственно, зарегистрированы.

В США форма изделия и его упаковка могут получить защиту в качестве trade dress, как разновидности ТЗ, с момента принятия Lanham Act в 1946 году. К наиболее известным примерам регистрации в качестве ТЗ внешнего вида самого изделия или его упаковки можно отнести голубую коробочку Tiffany, сумку Hermès Birkin и туфли Christian Louboutin с красной подошвой.

Красная подошва туфель Christian Louboutin с 2008 году была зарегистрирована в США в качестве ТЗ. Уже в 2011 компания обратилась в суд c иском против Yves Saint Laurent (YSL) в защиту своего ТЗ. Ставки были высоки. При неудачном исходе дела Christian Louboutin мог потерять монополию на красную подошву навсегда. Обе компании были представлены именитыми юридическими фирмами, каждая из которых заявила о своей победе после вынесения окончательного решения. Немудрено – суд пошел на компромисс: Christian Louboutin сохранил свой ТЗ на красную подошву, но его монополия была ограничена красными подошвами, которые контрастируют с основным цветом обуви. Подробнее об этом деле читайте в другом посте.

Регистрация ТЗ в России может занимать от 12 до 18 месяцев. В мире «быстрой моды» такие сроки снижают актуальность регистрации в качестве ТЗ сезонных названий, например, названий коллекций. Вместе с тем регистрация ТЗ является особенно эффективным способом охраны, если есть основания опасаться, что контрафактные изделия ввозятся из-за границы и (или) распространяются в онлайн-магазинах. Об этом мы расскажем подробнее в одной из следующих публикаций.

Стоит упомянуть об одном интересном аспекте, характерным для индустрии моды: в качестве ТЗ часто регистрируются имена дизайнеров. По общему правилу имена собственные не могут быть зарегистрированы в качестве ТЗ. С таким общим правилом, однако, сложно смириться, если учесть, что имя модного дизайнера является его главным достоянием, а большинство мировых компаний гордо носит имена своих основателей. Поэтому на этот случай предусмотрено исключение: как и другие неохраняемые элементы, имя собственное может получить защиту в качестве ТЗ, если такое имя приобрело различительную способность в результате его использования.

При регистрации имени дизайнера в качестве ТЗ важно подумать на шаг вперед, потому что судьбы компании и ее именитого дизайнера могут разойтись. На этот случай лучше заранее договориться о правилах игры.

Суд запретил Паоло Гуччи, главному дизайнеру и внуку основателя компании Gucci, использовать свою фамилию (“Gucci”) для реализации своих изделий после того, как тот покинул семейный бизнес. Такая же судьба постигла и Пола Франка после его ухода из Paul Frank Industries, Inc. Обе компании позаботились в самом начале, что права на ТЗ в формате имен дизайнеров будут принадлежать самим компаниям.

В интересах компании предусмотреть ограничения на порядок использования дизайнером своего имени, в случае если он покинет компанию. Дизайнеры же заинтересованы в сохранении имени за собой, например, путем регистрации ТЗ на себя и передачи компании прав на использование имени (в качестве ТЗ) по лицензионному соглашению на время сотрудничества.

Охраняется ли дизайн изделия, его пропорции и внешний облик как объект авторского права? Этот вопрос остается одним из самых животрепещущих в индустрии моды. В первую очередь потому, что защита, предоставляемая объектам авторского права, не требует регистрации или соблюдения каких-либо формальностей, а продолжительность их охраны значительно дольше, чем в случае с промышленными образцами, и составляет 70 лет со дня смерти автора.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Открытый перечень объектов авторского права содержится в ст. 1259 Гражданского кодекса РФ и включает в себя, среди прочего, произведения графики, дизайна и другие произведения изобразительного искусства и произведения декоративно-прикладного искусства.

Такое широкое определение и приведенные в законе примеры объектов авторского права позволяют утверждать о том, что дизайн одежды или изделия (сумки, ювелирного изделия, оправы очков) также может рассматриваться в качестве объекта авторского права и претендовать на соответствующую охрану. На данный момент, однако, российской правоприменительной практике известны только единичные случаи, когда обладатель исключительных прав на дизайн изделия обращался с претензией к недобросовестному конкуренту.

В 2013 году российский суд удовлетворил требование общества к одному из своих конкурентов на том основании, что последний распространял постельное белье, дизайн которого был сходен с произведением, исключительные права на которое принадлежали истцу. В качестве охраняемого произведения в данном случае выступили «кроки» (рисунки), изготовленные по заказу истца дизайнерской студией. Любопытно, что в данном деле соответствующее изделие (постельное белье) было произведено и поставлено на территорию России китайской компанией. Вполне возможно, что ответчик и не догадывался о том, что дизайн ткани был скопирован.

Мировая практика на этот счет также разнится. В США существует позиция, что одежда является «утилитарным» предметом и по этой причине не защищается авторским правом, которое распространяется на объекты, созданные творческим трудом. Там же, однако, предоставляется охрана уникальным паттернам на тканях (Prince Group v. MTS Prods.), дизайну ювелирных изделий (Yurman Design, Inc. v. PAJ, Inc.) и выполненным в оригинальном стиле пряжкам (Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc.). На другом конце спектра находится Европейский Союз, где специальный акт – Community Design Protection Regulation 2002 – прямо признает охраноспособность дизайна и предоставляет защиту как зарегистрированным, так незарегистрированным дизайнам.

В России соответствующая практика еще не сформировалась, а пока дизайнеры модных изделий всегда сохраняют за собой право утверждать, что их изделия являются охраняемыми объектами авторского права.

К вам пришла идея сделать кожаную куртку с подстёжкой? Будьте осторожны. Дизайнеры из Ставропольского края уже получили патент на «куртку кожаную мужскую со съемной мутоновой подстёжкой».

Действительно, как и в большинстве других стран, внешний вид изделия может быть защищен патентом на промышленный образец. Чтобы получить охрану, внешний вид изделия по своим существенным признакам должен соответствовать двум условиям: быть (1) новым и (2) оригинальным.

Промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.

Промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия, в частности если из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, нашедший отражение на изображениях внешнего вида изделия.

Отвечать указанным выше условиям может далеко не всякое изделие. Более того, индустрия моды имеет вековую историю, и поистине новые образцы появляются не так часто, даже несмотря на то что новые коллекции появляются каждый сезон. Получение патента является актуальным для изделий, которые имеют поистине уникальный внешний вид. Кроме того, поскольку получение патента займет не менее 18 месяцев, хорошим кандидатом на охрану в качестве промышленного образца является изделие, которое имеет потенциал быть в тренде несколько сезонов. В качестве промышленных образцов часто защищаются сумки, оправы для очков, емкости для парфюма и ювелирные украшения.

Наличие патента на промышленный образец позволяет фактически запретить конкурентам использовать охраняемый внешний вид изделия. Срок охраны исключительных прав на промышленный образец составляет 5 лет с правом неоднократно продлевать его на 5 лет, но в целом не более чем на 25 лет. Заявка на получение патента должна быть подана не позднее 12 месяцев со дня раскрытия информации (например, на выставке или модном показе).

В феврале 2016 года стало известно, что Патентное ведомство США отказало компании Crocs в выдаче патента на промышленный образец для охраны внешнего вида одной из своих известных моделей башмаков. Основанием стало то, что внешний вид башмаков был раскрыт на сайте самой же компании задолго до подачи заявки на получение патента.

Зачастую конкурентное преимущество, в том числе в индустрии моды, имеет характер конфиденциальной информации, которая не относится к указанным выше результатам интеллектуальной деятельности. К таковым могут относиться, например, специальная техника обработки ткани, перечень ключевых клиентов или методика построения цепочки поставок. Всемирная организация интеллектуальной собственности (WIPO) в качестве примера секрета производства в контексте индустрии моды приводит IT-систему компании ZARA, которая позволяет последней сократить цикл производства (промежуток между выявлением нового тренда и поставкой изделий в магазины) до 30 дней. У конкурентов это может занимать от 4 до 12 месяцев.

Сведения любого характера […] о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Как следует из определения секрета производства, чтобы сведения стали охраняемыми они должны соответствовать трем критериям: (1) иметь коммерческую ценность вследствие неизвестности третьим лицам, (2) быть недоступными третьим лицам, и (3) в их отношении должны быть приняты разумные меры для соблюдения конфиденциальности.

В 2014 году компания Louis Vuitton обратилась с иском против своего бывшего вице-президента, ответственного за Канаду и Бермуды. По утверждению компании бывший сотрудник нарушил свои обязательства об отказе от конкуренции (non-competition) и неразглашении информации (non-disclosure), когда перешел на работу в американский бренд Coach. Более того, компания потребовала взыскать с ответчика более 500 тыс. долларов в качестве неустойки.

Аналогичные дела, может и с меньшими суммами, регулярно встречаются и в российской судебной практике. Главная проблема для добросовестных российских владельцев ноу-хау – доказать наличие принятых мер для обеспечения конфиденциальности секретной информации. К сожалению, компании задумываются об этом только в тот момент, когда возникает проблема. Вместе с тем в некоторых случаях будет достаточно подписанного соглашения о неразглашении информации. Чтобы действовать наверняка, компаниям стоит позаботиться о введении на предприятии полноценного режима коммерческой тайны. Это потребует принятия несложных мер организационного и технического характера.

Как видно, одно и то же изделие или совокупность его элементов могут быть одновременно защищены с помощью нескольких способов правовой охраны, перечисленных выше. Такой прием иногда называют «многослойной» (multilayer) охраной.

Бренд джинсов охраняется в качестве товарного знака. Уникальная техника обработки ткани может охраняться в качестве секрета производства при условии, что в отношении этой техники приняты меры по соблюдению ее конфиденциальности. В зависимости от обстоятельств оригинальный дизайн может охраняться либо в качестве объекта авторского права, либо как промышленный образец.

Как и в первом примере, бренд очков может охраняться в качестве товарного знака. Уникальный материал, из которого изготовлены очки (например, сверхлегкий материал), может охраняться патентом на изобретение. Оригинальный узор, выполненный на душках, может охраняться как объект авторского права.

Сумки Birkin и Kelly от Hermès зарегистрированы в США в качестве товарных знаков. Такая бдительность позволила французскому модному дому в 2012 году взыскать с трех десятков веб-сайтов убытки в размере 100 млн. долларов за то, что те продавали подделки. В этом же году дизайнер Тони Берч (Tony Burch) обвинила своего бывшего мужа в нарушении режима коммерческой тайны, к которой он получил доступ работая консультантом на ее компанию Tony Burch LLC и по совместительству состоя с ней в браке. Тогда же разыгралась известная судебная баталия между Christian Louboutin и Yves Saint Laurent за право продавать туфли с красной подошвой.

Индустрия моды богата на любопытные юридические сюжеты, которые, как правило, разворачиваются вокруг того, что лежит в ее фундаменте – интеллектуальной собственности. С развитием индустрии моды и права можно ожидать, что российские дизайнеры и иностранные бренды, работающие в России, будут активнее прибегать к правовым механизмам охраны своих уникальных изделий.

Кристиан Лубутен (Christian Louboutin) создал одну из самых культовых торговых марок 21 века. Его Лубутены – это не просто туфли, это само воплощение моды, это статусный символ, произведение искусства, дизайн которых охраняется по закону. Наибольшую известность они получили именно благодаря своей красной подошве, которая не только является отличительной особенностью марки, но и в действительности защищена в качестве товарного знака.

Поэтому когда конкурирующая марка Yves Saint-Laurent (YSL) представила в своей весенней коллекции в 2011 году новую модель монохромных красных туфель с красной подошвой, Кристиан Лубутен впервые получил возможность прибегнуть к защите своего права на товарный знак в суде и обратился с иском к YSL о запрете продажи туфель с красной подошвой в Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка (Christian Louboutin S.A. v. Yves Saint Laurent America, Inc., S.D.N.Y. 2011).

Перед судом стояла непростая задача – решить судьбу монополии Кристиана Лубутена на красную подошву, которая так полюбилась дамам. По информации The Wall Street Journal, на судебное заседание многие женщины пришли в Лубутенах, сверкая красными подошвами и с очевидностью выражая свое мнение в поддержку дизайнера. Однако эта акция судью Марреро не убедила: в иске судом первой инстанции было отказано.

Все аргументы против иска Лубутена сводились к одному вопросу – а можно ли вообще установить монополию на цвет в дизайне? Суд посчитал, что модному дому Кристиан Лубутен не удалось доказать, что использование красного цвета заслуживает защиты в качестве товарного знака в связи с тем, что в индустрии моды цвет выполняет декоративные и эстетические функции, необходимые для здоровой конкуренции (доктрина «эстетической функциональности»). Суд в своем решении также сослался на позицию, выработанную по делу Qualitex, согласно которой цвет может пользоваться защитой, только если он служит отличительными признаком товара и определяет его происхождение без выполнения какой-либо функции (Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co.). Соответственно, красный цвет в подошве Лубутенов не обладает необходимыми признаками для защиты в качестве товарного знака, поскольку выполняет иные функции, в частности отвечает за притягательную энергетику изделия, а его защита в качестве товарного знака запретит конкурентам использовать цвет в их изделиях и только помешает развитию креативности и творческой свободы в модной индустрии. Таким образом, суд не признал эксклюзивного права Кристиана Лубутена на использование в дизайне туфель красной подошвы.

Все аргументы в защиту Лубутена должным образом были отражены в постановлении Апелляционного суда второго округа США, который не согласился с решением суда первой инстанции.

Как известно, товарный знак призван индивидуализировать товар таким образом, чтобы потребитель, который видит товарный знак на товаре, мог автоматически определить, кому этот продукт принадлежит. Например, если покупатель видит футболку или платье с лейблом H&M, он, очевидно, понимает, что эта одежда произведена H&M. Таким образом, конечная цель любого товарного знака – это определить происхождение товара.

В fashion индустрии задача товарного знака – это определить принадлежность товара тому или иному бренду или дизайнеру. С психологической точки зрения, если товар имеет лейбл элитного бренда (например, Valentino), покупатель готов заплатить за него больше, потому что это узнаваемая и престижная одежда. Большинство людей не будут платить 2 000 долларов за одну пару туфель, если только они не уверены в том, что окружающие будут понимать, что они щеголяют в туфлях за 2 000 долларов.

Как показывает практика, в модной индустрии цвет или комбинация цветов довольно часто используются именно для определения брендовой принадлежности и происхождения товара. Так, например, высказавшийся в поддержку Лубутена ювелирный гигант Tiffany & Co зарегистрировал в качестве товарного знака бледно-голубой цвет, используемый им для упаковки изделий (знаменитые голубые коробочки Тиффани с белым бантом). Британский модный дом Burberry также зарегистрировал свою фирменную «клетку», а итальянский бренд Gucci – свою легко узнаваемую зелено-красную полоску.

Все изложенное выше составляет основу, так называемой, «концепции второго значения», согласно которой товарный знак приобретает охраноспособность, если ассоциируется в сознании потребителя с конкретным товаром и его производителем, а не вообще с товаром определённого класса. Суд первой инстанции не учел, что товарный знак Лубутена приобрёл такое второе значение.

Суд апелляционной инстанции отметил, что при первоначальном использовании красная подошва, конечно, не указывала на происхождение товара, однако ее постоянное и непрерывное использование Кристианом Лубутеном в дизайне туфель превратилось в своеобразный символ его обуви, что и сделало красную подошву его фирменным товарным знаком, получившим устойчивую ассоциацию в головах потребителей: красная подошва – это Лубутены. Таким образом, при виде красной подошвы потребители получают дополнительную мотивацию купить туфли, потому что они принадлежат авторству Кристиана Лубутена.

Апелляционный суд отклонил концепцию «эстетической функциональности» в данном конкретном споре и признал за товарным знаком Лубутена право на защиту. Ценность решения суда состоит также в том, что оно содержит конкретные критерии применения концепции функциональности. Соответственно, эта концепция должна применяться, когда: (1) конструктивная особенность является существенной для назначения товара, (2) конструктивная особенность влияет на стоимость или качество товара и (3) предоставление защиты такой конструктивной особенности может существенно ограничить конкуренцию. В перечисленных выше случаях обозначение не сможет получить охрану в качестве товарного знака.

В результате такого подробного анализа Апелляционный суд подтвердил действительность товарного знака Кристиана Лубутена, но ограничил его применение. По мнению суда, различительную способность приобрели только те туфли, чей цвет контрастирует с красной подошвой, именно на них и будет распространяться действие товарного знака. Суд даже отдельно отметил, что, когда знаменитости надевают Лубутены, окружающие распознают их именно по контрастной подошве. При этом в материалах дела отсутствовали доказательства того, что полностью красные туфли имеют такую же различительную способность и ассоциируются с Лубутеном.

Указанное обстоятельство позволило американскому суду вынести соломоново решение: подтвердить эксклюзивное право Лубутена производить контрастные туфли с красной подошвой, а YSL предоставить возможность и дальше производить монохромные туфли с красной подошвой. Модных гигантов такое решение устроило, и, несмотря на первоначально заявленные требования, каждый из них с гордостью заявил, что добился своей цели в суде.

Пока все внимание было приковано к битве грандов в американском суде, мало кто заметил, что в это же самое время похожий иск был подан Лубутеном во Франции против компании ZARA в связи с тем, что испанский гигант «быстрой моды» выпустил слишком похожую модель босоножек и также использовал в дизайне красную подошву.

Лубутен обвинил ZARA «в подделывании и недобросовестной конкуренции». Однако этот судебный процесс закончился для Лубутена не столь благополучно. Апелляционный суд Франции вынес решение в пользу ZARA, мотивируя это тем, что товарный знак Лубутена слишком «размыт», поскольку при регистрации товарного знака дизайнерской обуви не был указан конкретный оттенок красного.

Более того, суд постановил, что истцом не был доказан риск введения потребителей в заблуждение таким образом, что они могли бы перепутать эти два бренда и выпускаемую ими обувь. Суд даже обязал Лубутена выплатить ZARA компенсацию в размере 2 500 евро.

Профессор Института права моды в Нью-Йорке, Сьюзан Скафиди, согласна, что в такого рода делах о нарушении прав на товарный знак ключевой момент – это вводит ли спорный товар потребителя в заблуждение, при этом не только во время шоппинга и непосредственного выбора товара, но и в процессе восприятия мелькающей красной подошвы на улице. Возможно, из-за существенной разницы в цене в случае с босоножками ZARA суд посчитал, что никакой путаницы в сознании потребителей произойти не может.

Однако данное решение французского суда, по мнению профессора Скафиди, не следует интерпретировать как разрешение остальным участникам модного рынка производить туфли с красной подошвой. Во-первых, это решение имеет силу только во Франции, а, во-вторых, руководствуясь аргументацией суда, Кристиан Лубутен уточнил свою французскую заявку на регистрацию товарного знака с указанием конкретного оттенка красного цвета в системе Пантон (18-1663TP, Chinese Red). Таким образом, его притязания на подошву красного цвета были не бесповоротно разбиты, а просто ограничены.

Несмотря на то, что ZARA вышла из этого спора победителем, туфли с красной подошвой среди ее изделий более почти не встречались.

Досадное поражение в деле против ZARA не помешало Криастиану Лубутену в 2013 году вновь обратиться с иском о нарушении его товарного знака в Окружной суд Гааги. На этот раз Лубутен требовал обязать нарушителя, голландский обувной бренд Van Haren, не продавать стилизованные туфли с красной подошвой из их совместной с американской актрисой Хэлли Берри коллекции «5th Avenue by Halle Berry» (пер. «Пятая Авеню от Хэлли Берри»). Суд установил нарушение товарного знака и обязал голландский бренд прекратить производство черных и синих туфель с красной подошвой, поскольку согласился с тем, что общественность ассоциирует красную подошву с конкретной маркой (то есть с брендом Кристиан Лубутен), а туфли, выпускаемые Van Haren, таким образом, вводят большинство людей в заблуждение. Апелляционный суд Брюсселя подтвердил, что красная подошва – это отличительная и узнаваемая особенность бренда Кристиан Лубутен и оставил решение против Van Haren в силе.

Товарный знак Кристиан Лубутен пользуется защитой во многих странах, включая Великобританию, Японию, Францию, Австралию, Россию, что дает основания полагать, что туфли с красной подошвой еще не раз будут объектом судебных баталий.

Примечательно, что не так давно активный борец с копированием и подражанием сам был уличен в плагиате: знаменитая ведущая Ксения Собчак, уловила заметное сходство работы маэстро Лубутена с оригинальным дизайнерским решением модного российского дизайнера обуви Александра Сирадекиана, выпускающего культовые лодочки с бахромой.

Однако российские дизайнеры, в отличие от западных коллег, пока не так активны в защите своих прав, несмотря на то, что с 2014 года российское право также предоставляет возможность правовой охраны в качестве товарного знака для таких элементов, как форма, упаковка или цвет, если такие элементы или их комбинации приобрели различительную способность в результате их использования до момента подачи заявки на регистрацию товарного знака. В этом смысле, сложно спорить с Ксенией Собчак, что элегантная бахрома над каблуком вызывает устойчивую ассоциацию с брендом ALEKSANDERSIRADEKIAN, но это уже совсем другая история.

Правовое обеспечение индустрии моды как самостоятельное направление в праве появилось относительно недавно, а потому продолжает вызывать много вопросов.

В российской правовой традиции принято выделять отрасли права на основании самостоятельного предмета и метода регулирования. В частности, это приводит к тому, что все, что связано с коммерцией, вне зависимости от индустрии или сектора, называется всеобъемлющим термином «коммерческое право» или аналогичными вариациями. В западных юрисдикциях подход иной: от частного к общему, где в основе лежит индустрия или сектор экономики, на это нанизываются соответствующие нормы права, и все вместе называется отраслью права. Так получилось и с fashion law, которое является ничем иным как совокупностью норм права, регулирующих индустрию моды.

Существует мнение, что выделение fashion law в качестве самостоятельной отрасли началось с диссертационной работы Jeanne Belhumeur под названием “Le Droit International de la Mode” (пер.: «Международное право моды»), опубликованной на французском языке в 2000 году. Затем в 2004 году вышла еще одна солидная работа группы французских юристов “Droit du luxe” (пер.: «Право роскоши») опять же на французском языке.

Расстановка сил изменилась, и ветвь первенства перешла американцам, когда в 2006 году профессор Сьюзан Скафиди открыла первую магистерскую программу (LLM) в области fashion law в нью-йоркской Fordham Law School, а уже в 2010 при поддержке известного дизайнера Дианы фон Фюрстенберг и Американского совета модельеров был открыт самостоятельный Fashion Law Institute.

Выделение fashion law в качестве отдельной отрасли права, в первую очередь, связано с высокими темпами роста самой индустрии моды. Два года назад Business Insider писал:

«Мировой рынок предметов роскоши, по мнению The Boston Consulting Group, оценивается в 985 миллионов долл. и к 2020 году должен достигнуть оценки в 1,18 триллиона долл. – стоит только удивляться, что юристам понадобилось так много времени, чтобы обратить своей внимание на эту индустрию».

Со слов Сьюзан Скафиди, fashion law представляет собой:

«Отрасль, которая включает в себя правовое содержание стиля, в том числе вопросы, которые могут возникнуть на протяжении жизни предмета одежды, начиная с появления оригинальной идеи у дизайнера и заканчивая попаданием этого предмета одежды в гардероб покупателя. Как учебный курс, fashion law посвящено четырем основным темам: (1) интеллектуальная собственность; (2) бизнес и финансы с различными подразделами от трудового права до недвижимости; (3) международная торговля и государственное регулирование, в том числе вопросы безопасности и устойчивости; и (4) потребительская культура и гражданские права. Помимо индустрии одежды и аксессуаров, fashion law также касается таких отраслей, как производство текстиля, модельный бизнес, медиа и косметическая и парфюмерная промышленность.

С точки зрения практики права, fashion law может включать в себя представление клиентов, вовлеченных в дизайн, производство, дистрибуцию или торговлю модными изделиями, а может касаться и прав потребителей. Многие участники индустрии являются частью глобальной продуманной системы и тесно работают друг с другом, что обуславливает актуальность лицензирования и транзакционной работы. Интересы же других участников могут конфликтовать. Например, интересы локальных производителей и импортеров зачастую противоречат, равно как и интересы креативных дизайнеров и имитаторов из сегмента fast fashion. Это осложняет процесс выработки единой политики для индустрии моды, которая далеко не монолитна. Конечно, как и многие другие отрасли права, fashion law может быть использовано и как плуг, и как меч. Именно поэтому индустрия моды характеризуются большим количеством судебных споров»

(Susan Scafidi, Fiat Fashion Law! The launch of a Label – And a Brand New Branch of Law, in Navigating Fashion Law, 2012)

Таким образом, именно «правовое содержание стиля» и многочисленные сопутствующие аспекты составляют основной фокус блога и будут освещаться на Fashion Law Russia.