«Парфюмер создает чудеса, он наполовину алхимик, считают люди — тем лучше! О том, что его искусство — ремесло, как и любое другое, знал только он, и в этом была его гордость»^[1].

Парфюмерия всегда являлась важной частью человеческой культуры. Парфюмерная индустрия, которая в целом считается достаточно закрытой и консервативной, в последние годы стремительно развивается (и даже заигрывает с искусственным интеллектом). После пандемии мы стали больше ценить обоняние, что повлияло и на рост интереса к ароматерапии и ароматам, которые влияют на настроение и эмоциональное состояние.

Создание аромата требует значительных творческих усилий, мастерства и таланта, а огромные команды парфюмерных брендов постоянно находятся в погоне за уникальными и неповторимыми ароматами. Тем острее теперь стоит вопрос защиты аромата. Появление контрафактной продукции, подделок и имитаций, очевидно, приводит к снижению покупательского спроса на оригинал.

Именно поэтому парфюмерным брендам важно понимать, какие существуют инструменты правовой охраны парфюма и какие подходят именно их продукту, а также как эту охрану обеспечить. В данной статье мы предприняли попытку проанализировать, какие правовые механизмы стоят на защите интересов парфюмера.  

Парфюм и товарный знак

Товарный знак – это главное оружие парфюмера в борьбе с подделками.  Зарегистрировать в качестве товарного знака можно наименование и логотип, этикетку, а также форму флакона, если она является не только функциональной, но и обладает различительной способностью и по сути выполняет функцию товарного знака: дает потребителю представление об источнике происхождения товара.

Регистрация названия, логотипа и формы флакона в качестве товарных знаков позволит правообладателю иметь достаточно сильные инструменты для борьбы с недобросовестными подражателями. Если конкурент выпускает схожий парфюм с уже известным на рынке (а копируют и имитируют обычно известные и популярные ароматы), то как ему дать понять потенциальным покупателям, на что похож данный парфюм, если он не может использовать ни идентичные, ни схожие до степени смешения названия, логотипы и упаковку?

Однако, товарный знак не поможет, если нарушитель использует тот же аромат (потому что понравился чужой и не хочется разрабатывать самому), но не мимикрирует под определенный бренд и не пытается пользоваться его репутацией, что часто случается с небольшими нишевыми брендами.

А все потому, что сам аромат зарегистрировать в качестве товарного знака нельзя. Вернее, регистрация обонятельного товарного знака предусмотрена российским законодательством, но не для таких товаров, как парфюм. Регулирование (Приказ ФИПС^[2] ) в отношении регистрации товарных знаков, указывает, что «духи в силу своего назначения (ароматизирующее средство)должны обладать каким-либо запахом, и поэтому запах духов не может служить средством их индивидуализации». Следовательно, обонятельный товарный знак может быть зарегистрирован, если у потребителя сложилась стойкая ассоциация между товаром или услугой и конкретным запахом, который этот товар или услугу индивидуализирует. Вспомним тут, например, как пахнут магазины Massimo Dutti.

Несмотря на растущую популярность арома маркетинга, в России был зарегистрирован только один обонятельный товарный знак(свидетельство № 470375), охраняющий запах кожи. При этом достаточно сложно сделать вывод о том, что указанный товарный знак зарегистрирован именно как обонятельный. В описании товарного знака он указан как комбинированный, а в качестве охраняемого объекта указаны словосочетание «Кожаный аромат» и соответствующее изображение (но не сам аромат).

Таким образом, посредством товарных знаков можно обеспечить правовую охрану только внешним признакам, индивидуализирующим парфюмерные продукты (упаковка, логотип, этикетка, форма флакона), но не самому аромату. В большинстве случаев этого достаточно, однако остаются ситуации, когда товарные знаки все же помочь не могут.

Например, одно время в торговых центрах активно предлагали так называемую парфюмерия на розлив. Это те же самые «копии» и «аналоги», только без этикетки и упаковки. Часто продавец просто устно говорит покупателю, что есть у них аромат, похожий на Chanel № 5 или Dior J’adore. То, насколько такое использование будет признано нарушением прав на товарный знак, – вопрос спорный. Ведь продавец не заявляет, что это оригинал, не использует логотип, упаковку и этикетку. Названия конкретных ароматов он упоминает скорее с информационной целью, чтобы описать, на что похож предлагаемый им товар. Такое использование, очевидно, не в интересах парфюмерных брендов, чьи аналоги предлагаются к продаже на розлив. Однако, правовая неопределенность в отношении того, будет ли такое использование нарушением прав на товарный знак, скорее всего, останавливало парфюмерные бренды от попыток защитить свои интересы в российских судах.

А вот израильскому суду в течение последних шести лет пришлось тщательно анализировать этот вопрос. И недавно суд наконец вынес решение по делу парфюмерных компаний (среди которых L’Oréal, Revlon, Ralph Lauren Polo, Chloé, Armani) против Oil De Lamor. Суд решил, что указание чужих товарных знаков, которое не влечет введение потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товара, допустимо.

В данном деле суд пришел к выводу о том, что использование товарных знаков парфюмерных брендов со стороны Oil De Lamor, которое выпускало более дешевые аналоги и использовало названия известных брендов, но с указанием «compatible» (совместимый), было добросовестным актом, не имело целью ввести потребителей в заблуждение. Суд также подчеркнул, что истцы пытались расширить охрану, предоставляемую товарным знакам, а именно пытались охранять сам аромат, а не бренд.

А можно ли парфюм запатентовать?

Оказывается, можно. Например, компания Coty Ink. получила патент (№ 2575778) на изобретение «Духи», в формуле которого достаточно подробно описывался процесс получения духов и различные варианты воплощения формулы в парфюм.

Получение патента на изобретение, однако, достаточно дорогостоящая и трудоёмкая процедура. Заявителю необходимо доказать изобретательский уровень, промышленную применимость и новизну. Кроме того, важно помнить, что срок охраны изобретений не может превышать 20 лет. Это значит, что после получения патента (что требует раскрытия и публикации формулы парфюма), данное изобретение через 20 лет перейдет в общественное достояние и его будет можно беспрепятственно использовать третьим лицам. Такой ограниченный срок охраны часто противоречит интересам индустрии парфюмерии. Знаменитые парфюмы (например, Chanel N°5, Miss Dior, YSL Black Opium) не выходят из моды десятилетиями, что обусловливает необходимость их охраны в течение более длительного срока.

Кроме того, искусственный интеллект сейчас помогает изготавливать так называемые дьюпсы (dupes). Алгоритмы анализируют исходную формулу аромата, а также подсказывают, как можно заменить ингредиенты в составе таким образом, чтобы аромат оставался похожим, но не нарушал формулу патента.

Патенты на промышленные образцы также могут защищать внешний вид флакона или этикетки, в том случае, если они являются новыми и оригинальными:

Однако, надеяться только на промышленный образец опрометчиво, так как правовая охрана промышленным образцам предоставляется максимум на 25 лет. Если флакон и упаковка используются достаточно долго и интенсивно и начинают выполнять функции товарного знака (то есть ассоциироваться с конкретным производителем), то имеет смысл попытаться зарегистрировать их и в качестве товарного знака.

А может можно просто держать формулу в секрете?

Третий вариант, который также часто используется в индустрии, – попытка сохранить аромат духов в секрете. Таким образом, парфюм может охраняться в соответствии со статьей 1465 ГК РФ в качестве ноу-хау (секрета производства), если его состав / формула имеют коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам и если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа. Если же состав духов становится известным третьим лицам, то права на ноу-хау прекращают своё действие.

Тем не менее, специалисты в сфере парфюмерии часто могут определить, что входит в состав парфюма с помощью специального аппарата – масс-спектрометра, который автоматически разделяет смеси на монокомпоненты, а также идентифицирует эти вещества. Поэтому эффективность ноу-хау в качестве инструмента в арсенале парфюмера также под вопросом.

Парфюм и авторское право

Авторское право охраняет произведения, созданные творческим трудом и выраженные в объективной форме. Когда мы говорим об авторском праве, то в первую очередь на ум приходят литературные произведения, музыкальные, произведения живописи и графики, фильмы или игры, наконец. А можно ли защитить аромат парфюма с помощью авторского права, ведь процесс создания аромата, несомненно, также требует творческого труда?

В процессе создания аромата парфюмер вкладывает, кроме труда, некие несводимые к трудовым операциям или логическому выводу возможности, выражает в конечном результате какие-то аспекты своей личности. И никто, кроме этого человека, не может получить идентичный результат, если создать для него ту же исходную ситуацию.

Ни в России, ни за рубежом нет устоявшейся позиции законодателя и правоприменителя по данному вопросу. Судебная практика по вопросу предоставления авторского права на аромат парфюма в России также отсутствует. При этом в научных кругах часто выступают против предоставления авторско-правовой охраны аромату парфюма, поскольку якобы (1) духи не выражены в объективной форме и (2) духи не могут считаться произведением.

Подобные доводы о невозможности охраны авторским правом аромата парфюма были изложены и в решении французского суда в отношении парфюма Christian Dior Dune^[3]. Однако в Нидерландах в 2006 году было принято одно из первых решений, которое распространило действие авторского права на аромат парфюма Lancome^[4].

Французская компания Lancome обратилась в суд с иском против голландской компании Kecofa, ссылаясь на нарушение прав на товарные знаки. Kecofa продавала духи Treasure, схожие с духами Trésor от Lancome. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, указав, что духи Kecofa значительно дешевле и не вызывают у потребителя смешения.

Компания Lancome пошла другим путем и подала исковое заявление в суд, только в этот раз ссылаясь на нарушение авторских прав на аромат парфюма. Суд поддержал Lancome и признал Kecofa нарушившим права, сделав в своем решении ряд важных выводов:

(1)          аромат парфюма обладает объективной формой, поскольку воспринимается органами чувств, а именно, носом;

(2)          аромат парфюма и сама жидкость, содержащая этот аромат, являются разными объектами, подобно листу бумаги, который не является объектом авторского права, в то время как содержание книги объектом авторского права является;

(3)          духи, содержащие совершенно разные ингредиенты, но имеющие одинаковый запах, могут свидетельствовать о нарушении авторских прав, в то время как духи с одинаковой рецептурой, но с разными ароматами, не будут свидетельствовать о нарушении авторских прав.

Указанное решение суда возродило дискуссию о возможности охраны парфюма авторским правом.

Мы полагаем, что российское законодательство не препятствует предоставлению аромату авторско-правовой охраны: аромат выражен в объективной форме и может восприниматься органами чувств, а также может называться произведением (раз перечень произведений в ГКРФ не является закрытым). Мы надеемся, что соответствующий подход будет воспринят российскими судами, что позволит более эффективно защищать права и интересы производителей парфюмерной продукции.

А недобросовестная конкуренция?

Иногда недобросовестность налицо, однако доказать нарушение прав на какие-либо объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, промышленные образцы, изобретения) достаточно сложно. Например, название вроде похоже, но не сходно до степени смешения, а упаковка и этикета не копируют и не имитируют чужую продукцию явно, но все же сделаны таким образом, что в совокупности могут вводить потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товаров.

В таком случае, имеет смысл обратиться к Федеральному закону «О защите конкуренции», который помимо общего запрета на недобросовестную конкуренцию, содержит и более конкретный запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения (статья 14.6). В ФАС или суде, однако, придется доказывать, что компании работают на одном рынке и являются конкурентами (что является не такой простой задачей, как кажется на первый взгляд, особенно в том случае, если цены сильно различаются).

Следовательно, парфюмерным брендам доступен весь арсенал инструментов, которые предлагает право интеллектуальной собственности. Выбор конкретной стратегии зависит от ситуации. Однако, часто оптимальной стратегией является сочетание нескольких способов (например, сначала подать заявку на промышленный образец в отношении упаковки и этикетки, пока он еще является новым, а потом зарегистрировать их в качестве товарного знака, когда, наоборот, данное обозначение уже приобретет известность ввиду его длительного и интенсивного использования), что позволяет наиболее эффективно защитить права и интересы в случае их нарушения.

‍

^{[1] Зюскинд, Патрик. Парфюмер: история одного убийцы / Патрик Зюскинд; [пер. с нем. Эллы Владимировны Венгеровой]. -Санкт-Петербург: Азбука-классика, 2005. - 313,[2].}

^{[2] Приказ ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 12 (ред. от25.03.2022) "Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов".}

^{[3] CdC, ArrêtNo.1006, June 13, 2006, Nejla X c. Soc. Haarmann & Reimer. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007056062.}

^{[4] HR, June 16, 2006, LJN AU8940, Kecofa/Lancôme. URL: https://www.dekuzu.com/dl/docs/ECLI-NL-HR-2006-AU8940.pdf}

‍