Защита интересов участников фэшн-индустрии и, в первую очередь, креативной части (дизайнеры, модельеры, художники и т.д.), требует особых средств. В связи с тем, что многие важные идеи, решения, процессы, обращающиеся в фэшн-индустрии, не могут быть защищены авторским или патентным правом, особую роль в их охране будет играть институт коммерческой тайны и ноу-хау.
Промышленный шпионаж
Как отмечает Мерлин Хернандес, консультант по администрированию с большим опытом работы в фэшн-индустрии, промышленный шпионаж (industrial spying, industrial espionage) в мире моды достаточно распространён, причем множество таких кейсов фиксируется в случае привлечения стороннего производителя (outsourced manufacture) при изготовлении предметов фэшн-индустрии[1]. По словам того же Мерлина Фернандеса, «любая (выделено нами – А.М., Л.К.) информация о новой коллекции или маркетинговых стратегиях дизайнера, попавшая в руки конкурентов, до того, как они будут восприняты на рынке, может сократить цикл жизни коллекции и снизить, в дальнейшем, ее ценность»[2]. Как видим, для устойчивости в конкурентной борьбе на фэшн-рынке, и не только на нём, критически важны любые сведения, любая информация о продукции, способах ее изготовления и продвижения на рынке, а не только та её (информации) часть, которая является патентоспособной или подлежащей охране авторским правом. Сам Мерлин Фернандес даже использует такое словосочетание как “design theft” («похищение дизайна»,«похищение дизайнерского замысла»).
Европейское регулирование
Регулированию института коммерческой тайны посвящена Директива N 2016/943 Европейского парламента и Совета ЕС о защите конфиденциальных ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного получения, использования и разглашения[3]. Согласно Преамбуле данной Директивы, коммерческая тайна охватывает ценные ноу-хау и деловую информацию в случае, если эти сведения не являются широко известными, не разглашаются, а их владелец намерен сохранить конфиденциальность таких сведений. Использование или разглашение коммерческой тайны может осуществляться исключительно с согласия ее обладателя. В статье второй «Определения» этой Директивы содержится такое понятие как “infringing goods”. Сразу же напрашивается следующий вариант перевода: «контрафактная продукция». Однако, мы переведем ее как «блага, полученные в результате незаконного обретения, использования или разглашения коммерческой тайны», тем более что “infringer” в этой же статье определяется как «физическое или юридическое лицо, которое незаконно получило, использовало или разгласило информацию, составляющую коммерческую тайну». Адекватность нашего перевода подтверждается и разъяснением в тексте самой директивы, что понимать под “infringing goods”: товары, дизайн, характеристики, деятельность, производственный процесс и маркетинг, существенную прибыль от которых получена посредством незаконных обретения, использования или разглашения коммерческой тайны[4].
Государства-члены ЕС обязаны (согласно статье 10 Директивы), среди прочего, запретить производство, предложение, размещение на рынке или использование таких “infringing goods”, а также их импорт, экспорт или хранение, осуществляемые в целях совершения вышеназванных действий[5].
Средства защиты от промышленного шпионажа
Мир моды прекрасно осведомлен о том, что наличие у предметов фэшн-индустрии «охранных грамот» со стороны авторского и патентного права является, скажем прямо, слабым препятствием для фальсификаторов и изготовителей подделок. Один из недавних примеров – посягательства на интеллектуальную собственность двух модельеров из Индии: Рохит Баль и Рагхавендра Ратор. Ни копирайт, ни патенты имн е помогли – в течение 48 часов с момента показа их коллекций на Неделе моды Lakmé оригинальные изделия были скопированы и начали продаваться по низкой цене. Речь идет не только об экономических убытках, но и о презрительном отношении к труду целых творческих команд, которые разрабатывали эти коллекции и готовились к премьерному показу долгое время[6].
Модные дома, как и прочие экономические агенты, используют различные средства защиты от промышленного шпионажа: специальные соглашения к трудовому договору либо условия, прописанные в самом трудовом договоре, о неразглашении соответствующих конфиденциальных сведений, в том числе, и на протяжении нескольких лет после увольнения. Это могут быть и отдельные обязательства работников не участвовать в конкуренции с работодателем (noncompete clause)[7].
Аналогичные соглашения заключаются и с деловыми партнерами, дистрибьюторами, торговцами, лицензиатами. В некоторых случаях такие соглашения могут заключаться даже с клиентами модных домов и лицами, посещавшими закрытые предварительные показы. Нередки случаи, когда модели из новых коллекций копируются и запускаются в контрафактный оборот уличными торговцами, «лоточниками» (street vendors) еще до того, как прошел их официальный показ: например, оригинальная женская сумка из модной коллекции стоимостью в 700 долларов США продается в виде «пиратской» копии всего за 65 долларов США[8].
В то же самое время, полагаться на одни лишь такие соглашения нельзя, поскольку, согласно закону, обладатель таких конфиденциальных сведений (той же коммерческой тайны) должен защитить их специальными мерами – режимом коммерческой тайны.
Например, в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» N98-ФЗ от 29.07.2004 (вдействующей редакции) коммерческая тайна – это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В свою очередь информация, составляющая коммерческую тайну, сведения любого характера: производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе - о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, является лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ кэтой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны. Как известно, перечень таких мер, в обязательном порядке, включает определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа кинформации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации[9].
Игнорирование этих простых требований может дорого обойтись пострадавшей стороне. Например, суд города Нью-Йорка (округ Кингз) рассмотрел, в свое время, иск работодателя (оптового дистрибьютора одежды по низким ценам) к своему бывшему работнику и компании-конкуренту. В обязанности работника входил поиск за рубежом предприятий розничной торговли для закупки товара, что он и делал через местного бизнес-брокера. Через несколько лет этот работник уволился и поступил на работу к его конкуренту, который начал размещать свои заказы на тех же предприятиях, через того же брокера. Согласно законодательству Нью-Йорка, бывший работник, как правило, имеет право вести бизнес с теми же партнерами, если только он не заключил «Соглашение о неучастии в конкуренции с бывшим работодателем о невозможности самостоятельно обслуживать интересы клиентов своего работодателя, о неиспользовании торговых или коммерческих секретов, о неразглашении информации о клиентах, которая была получена незаконным путем». Суд, в конечном итоге, вынес решение в пользу ответчиков, сославшись на то, что личность брокера и идентификационные данные предприятий-контрагентов не составляли коммерческой тайны (trade secret). Ответчик не доказал,что этот брокер и эти предприятия эксклюзивно продавали ему или давали обещание продавать продукцию, а также не представил доказательств того, что идентификационные данные брокера и предприятий были секретными. Ответчик также не представил доказательств того, что он приложил большие усилия в поиске этих предприятий, установлении деловых контактов с брокером и того, что идентификационные данные контрагентов содержались в тайне[10].
Шпионские кибератаки
Учитывая цифровизацию практически всех сфер нашей жизни (а, фэшн-индустрия не исключение), особый риск несут в себе шпионские кибератаки (spy cyberattacks) на модные дома и иные предприятия этой индустрии. Как отмечают специалисты по кибербезопасности, хакеры нацелены на два вида данных, которыми владеют фэшн-компании: данные клиентов (consumer data), включая данные их кредитных карт, и сведения о дизайне одежды. Эта информация может неправомерно использоваться бывшими и действующими сотрудниками модных компаний, которые открывают собственный фэшн-бизнес, либо передают их компаниям-конкурентам, или же вовсе продают на черном рынке конфиденциальной информации. Например, в 2014 году данные по более чем одному миллиону кредитных карт клиентов компании Neiman Marcus стали достоянием злоумышленников в результате трехмесячной кибератаки. Таким же атакам подвергались компании Patagonia, Bebe, Kmart[11].
Современные исследователи особо выделяют именно интернет-угрозы (The Internet Threat) для фэшн-индустрии: благодаря всевозможным девайсам, гаджетам, средствам связи происходят специальные интернет-трансляции с премьерных показов коллекций в режиме реального времени, а адресатами таких «посланий» выступают т.н. “knock off manufactures”: недорогие подпольные производства за рубежом, нацеленные на изготовление дешевых копий оригинальных изделий в промышленных масштабах. Такие «штамповочные цеха» способны произвести несколько тысяч копий за шесть недель или меньше. В этой связи Ксинбо Ли отмечает следующее: «На первых порах модельеры мирились с производством нелегальных копий, рассматривая его как способ, свидетельствующий о популярности их оригинальных модных изделий. Сегодня изделия «быстрой моды» копируются с такой высокой скоростью, что это уже создает иную реальность совершенно»[12].
Промышленный шпионаж в историческом контексте
Как таковой, промышленный шпионаж в текстильной промышленности насчитывает уже несколько веков. Например, в 1259 г. в Берлине специальным предписанием властей иностранцам запрещалось работать на местных ткацких станках, «дабы те не узнали секретов»[13]. Во времена царствования Ивана IV англичанам было выдано разрешение беспошлинно торговать на территории Московского государства – так возникла «Московская компания». Однако деятельность её выходила далеко за рамки коммерции. Известный историк Ключевский так характеризовал её: «Инструкции, которыми она (компания) снабжала своих агентов в России, всего лучше показывают, в каком духе и с какими целями она действовала». «Московская компания» требовала от своих агентов, среди прочего, посылки образцов руд иископаемых, в изобилии встречающихся в России, и настаивала на необходимости раскрыть рецепты окраски тканей, кож и т.д.[14]
В свое время статья 1355 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года устанавливала следующее: «Кто из людей, принадлежащих к фабрике, заводу или мануфактуре, огласит какое-либо содержимое в тайне средство, употребляемое при изготовлении или отделке произведений тех фабрик, заводов или мануфактур, когда не было на сие положительного согласия тех, коим сия тайна принадлежит по праву, и следственно к ущербу их, тот подвергается за сие: заключению в тюрьме на время от четырех до восьми месяцев»[15]. Такую тайну видный отечественный юрист В. Розенберг называл промышленной (промысловой) и делил её на «тайну технических процессов фабрикации или производства каких-либо продуктов (фабрично-промышленная тайна) и тайну коммерческую, деловую, относящуюся до операций по сбыту товаров, касающуюся индивидуальных особенностей коммерческого дела и торговой деятельности»[16]. Иными словами, В. Розенберг к первому виду относил тайну процессов производства благ, а ко второму – тайну процессов распределения благ[17].
Ноу-хау
О «ноу-хау» хотелось бы сказать чуть подробнее. В переводе с английского, «ноу-хау» означает «знаю как» (know-how) и выступает как обозначение технических знаний, производственного опыта и другой информации, необходимой для изготовления определенного изделия, воспроизведения той или иной технологии.
В ныне действующем законодательстве нет развернутого определения ноу-хау, а вот один из предыдущих проектов Федерального закона «О коммерческой тайне» определял «ноу-хау», «как охраняемые в режиме коммерческойтайны результаты интеллектуальной деятельности, которые могут быть переданы другому лицу и использованы им на законном основании, в том числе: неопубликованные научно-технические результаты, технические решения, методы, способы использования технологических процессов и устройств, которые не обеспечены патентной защитой по законодательству или по усмотрению лица, обладающего такой информацией на законном основании; знания и опыт в области реализации продукциии услуг; сведения о конъюнктуре рынка; результаты маркетинговых исследований; коммерческие, методические или организационно-управленческие идеи и решения»[18].
Множество изобретений, открытий, способов производства и т.п. сегодня в мире не патентуется, а охраняется врежиме коммерческой тайны, и самый известный тому пример – рецепт напитка «Кока-Кола», который держится в секрете уже более ста лет. Аналогичным образом обстоит дело и с производством китайского фарфора. По некоторым оценкам возраст этой технологии превышает уже две тысячи лет, причем досконально традиция его изготовления не раскрыта мировым производителям в полном объеме до наших времен. Еще двести лет назад за разглашение или попытку получения этого производственного секрета полагалась смертная казнь[19].
Как видим, институт коммерческой тайны может защищать любые сведения, связанные с производством, технологической информацией и т.д., в то время как под изобретениями, промышленными образцами, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности, закон понимает вполне определённые результаты интеллектуальной деятельности[20].
[1]Merlin Hernandez “Industrial Spying in Fashion”. December 10, 2012 // https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/
[2]Merlin Hernandez “Industrial Spyingin Fashion”. December 10, 2012 // https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/
[3]https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032
[4]https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032
[5]https://wipolex.wipo.int/ru/text/423032
[6]Divya Kala Bhavani “The agenda of fashion espionage”. August 12. 2017.// https://www.thehindu.com/life-and-style/fashion/fashion-copyright-india-2017/article19480113.ece
[7] Merlin Hernandez “IndustrialSpying in Fashion”. December 10, 2012 //https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/
[8] Merlin Hernandez “IndustrialSpying in Fashion”. December 10, 2012 //https://businesssolutionsmerlin.wordpress.com/2012/12/10/industrial-spying-in-fashion/
[9]СПС «КонсультантПлюс»
[10] The Fashion Industry Law Blog.Protecting the Confidentiality of Your Key Suppliers // https://fashionindustrylaw.com/2015/10/20/protecting-the-confidentiality-of-your-key-suppliers/
[11]Kate Abnett “What Fashion Needs to Know About Cybersecurity” // https://www.businessoffashion.com/articles/technology/what-fashion-needs-to-know-about-cybersecurity
[12]Xinbo Li IP Protection ofFashion Design: To Be or Not To Be, That is the Question. // IP Theory: Vol. 3:Iss.1, Article 3. P. 18-19. 2012.
[13]Корнеев Л. Промышленный шпионаж. - М., 1970. -С. 8.
[14] Белая Книга российских спецслужб. - М.:Обозреватель, 1996. - С. 7.
[15] Фатьянов А.А. Очерки истории развитияинститута коммерческой тайны в российском законодательстве имперского периода ипериода возрождения рыночных экономических отношений // Пространство и время. 4(18). 2014. С. 171.
[16] Розенберг В. Промысловая тайна. СПб. 1910. С.10.
[17]Розенберг В. Промысловая тайна. С. 15.
[18] https://sozd.duma.gov.ru/bill/96700518-2
[19] Фатьянов А.А. Очерки истории развития институтакоммерческой тайны в российском законодательстве имперского периода и периодавозрождения рыночных экономических отношений. С. 168.
[20] Сергеев А.П. Право интеллектуальнойсобственности в Российской Федерации. М. «Теис». 1996. С. 621-622.
